Cererea de restabilire a autoritatii parintesti este un abuz de drept?

Întrebare de la un părinte:

In ianuarie 2012 s-a finalizat divorțul meu. Deși majoritatea curților de apel au aplicat prevederile NCC in recursurile pentru dosare începute anterior datei de 01.10.2011, la CA Bucuresti s-a dat o hotărâre in baza codului familiei. În februarie, am depus o noua cerere de chemare in judecată cerând în principal autoritate părintească comună și precizarea de către instanță a locuinței minorului. La aceasta cerere de chemare in judecata partea opusă a depus întâmpinare prin care cerea instanței sa observe ca prin cererea mea eu aș comite "un abuz de drept” (“deoarece in realitate scopul reclamantului nu este de a obține in interesul minorului masuri adecvate cu privire la aceștia ci de a menține o stare de tensiune și incertitudine in relațiile dintre foștii soți"

Răspuns:

Noțiunea abuzului de drept este prevăzuta în art. 15 din Cod.civ.: niciun drept nu poate fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe altul ori într-un mod excesiv și nerezonabil, contrar bunei-credințe și art. 1353 din Cod.civ. : cel care cauzează un prejudiciu prin chiar exercițiul drepturilor sale nu este obligat sa-l repare, cu excepția cazului în care acesta este exercitat abuziv.

Acestor reglementari li se alătură și altele în diferite alte domenii cum ar fii în materie procesual-civilă, Codul de procedura civila (art. 723) sancționează exercitarea drepturilor procedurale cu rea-credința și contrar scopului în vederea căruia au fost recunoscute de lege, parții care folosește aceste drepturi în mod abuziv revenindu-i obligația de a răspunde pentru prejudiciile cauzate.

În egală măsură, jurisprudența a calificat abuzul de drept ca fiind o faptă ilicită, săvârșită cu vinovăție, trebuind să existe cele doua elemente, unul subiectiv – reaua credință și unul obiectiv – deturnarea dreptului de la finalitatea sa.

Pin urmare, odată definit termenul de abuz de drept putem observa că în nici un caz nu se poate ca promovarea unei acțiuni, în baza unor noi prevederi legale apărute în materie (cum sunt cele ale autorității părintești comune și a stabilirii domiciliului minorului) nu poate fi apreciată în sine ca fiind un abuz de drept, deoarece există un temei juridic nou ce nu exista în vechiul Cod al Familiei ce conferă dreptul corelativ procesual prin care să se dea eficiență acestuia, iar pe de alta parte, buna credință se prezumă în exercitarea acestuia (bona fides praesumitur- principiu de drept).

Prin urmare, prin simpla întâmpinare nu se poate susține, dintr-un început, că exercitarea dreptului procesual al părintelui (actualmente părinte necustodian) este abuziv, deoarece lipsesc elementele constitutive mai sus indicate.

Nu în ultimul rând, trebuie sa se aibă în vedere prevederile art. 6 alin. 6 Codul civil care prevede expres aplicarea noului Cod civil și asupra efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere. Spre știință redăm mai jos textul integral al acestuia:

6) Dispoziţiile legii noi sunt de asemenea aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi.

Desigur, acesta nu exclude ca în decursul procesului să se demonstreze că dreptul a fost exercitat abuziv, trebuind însă sa se arate reaua credință a celui care l-a exercitat.

În consecință în nici un caz nu putem vorbi despre un abuz de drept doar pentru simplul fapt că părintele actualmente necustodian formulează o acțiune în exercitarea autorității părintești comune, care constituie regula în ce privește exercitarea autorității părintești, conform Noului Cod civil.

Av. AG

O sentință interesantă la Judecătoria Sector 3

Programul obținut în această sentință de către părintele nerezident (1 weekend din doua + 2 nopți pe săptămâna) în acea sentința ar trebui sa fie spre “standard” din punct de vedere al modului efectiv de încredințare a autorității părintești. Reducându-se dacă părintele nerezident cere asta (de exemplu dacă părintele nerezident e în alt oraș sau dacă are un serviciu ce nu îi permite sa se ocupe de copil în timpul săptămânii) sau crescând până la 1 săptămână din 2 pentru părintii nerezidenți care cer și dovedesc ca pot sa se ocupe de copii îndeaproape). Corespunde programului 4/14 din planul parental, publicat aici

Dispozitivul sentinței poate fi consultat aici

Întrebări despre autoritatea părintească

Referitor: Referitor la custodia comuna, cum vedeti dumneavoastra, concret, incuvintarea autoritatii parintesti de catre ambii parinti? Acest lucru se va reflecta in hotararile pe care urmeaza sa fie luate cu privire la copil ( scoala, sanatate, etc)? Deci, daca se exercita autoritate parinteasca doar de unul dintre parinti, rezulta ca toate hotararile sunt luate de acesta si daca autoritatea parinteasca se exercita de ambii parintii, rezulta ca toate hotararile cu privire la copil se iau de ambii parinti. Dar ce se intampla daca desi instanta a hotarat ca autoritatea părintească sa fie exercitata de ambii parinti si parintele la care s-a stabilit domiciliul copilului nu colaboreaza cu celalalt parinte? ... atunci nu cumva copilul este cel care este la mijloc, exercitandu-se presiuni specifice asupra sa? Multumesc.

Răspuns: Un articol interesant (inclusiv graficul) il puteti gasi aici.

Exista decizii de zi cu zi, pe care fiecare parinte le poate lua individual si decizii majore (schimbat scoala/gradinita, schimbat locuinta, scos copilul din tara, operatiile medicale ale copilului). Cele majore ar trebui luate de ambii parinti.

Util ar fi ca parintii sa fie destul de maturi sa redacteze un plan parental  sa detalieze modul exact cum se vor lua deciziile asigurand un echilibru cu privire la aspectele asupra carora parintele nerezident va lua decizia finala in caz de neintelegere si asupra caror aspecte decizia finala va fi luata de catre parintele rezident.

Organizatia noastra militeaza pentru introducerea obligativitatii ca judecatorul sa ceara parintilor un plan parental detaliat pe modelul celor de aici.

O alta sugestie binevenita ar fi sa invitati celalalt parinte la mediere benevola cu privire la modul concret de exercitare al autoritatii parintesti, sa utilizati planul parental propus de catre noi (link-ul de mai sus) si sa apelati pentru asistenta la unul dintre mediatorii de aici. Toti cei care au fost expusi au subscris si utilizarii planului parental minimal ca suport al medierii.

Altfel, daca in continuare, parintele rezident boicoteaza colaborarea va trebui sa documentati acest lucru, iar faptele odata documentate pot consitui motiv de revedere a solutiei de stabilire a locuintei, cu posibilitatea (cel putin teoretica – inca nu stim cum vor judeca instantele) de schimbare a rolurilor de parinte rezident si parinte nerezident. Unul dintre criteriile cele mai importante de care judecatorii ar trebui sa tina seama cand stabilesc locuinta minorului este legat de disponibilitatea de colaborare a prezumtivului parinte rezident. Vedeti in acest sens si algortmul propus de noi aici.

Ne manifestam speranta ca atat dvs. cat si fostul partener veti reusi sa gasiti calea de mediere si conciliere cu privire la aceste aspecte (care nu e decat in folosul copiilor dvs). Dar daca acest lucru nu se intampla va sugeram sa documentati lucrurile si sa reveniti in instanta pentru a obtine o schimbare de locuinta pentru copil.

Trei noțiuni identice!?

Noul Cod civil și realitatea zilelor noastre face să ne întâlnim foarte des cu trei noțiuni: autoritate părintească, responsabilitate părintească și custodie. Sunt ele 100% echivalente?

Autoritate părintească vs. responsabilitate părintească.

• Termenii de autoritate părintească și responsabilitate părintească sunt perfect identici.

• De fapt, la momentul scrierii NCC, s-a pornit cu termenul încetățenit de responsabilitate părintească după care, pe ultima sută de metri s-a schimbat cu cel de autoritate părintească

CCF, CCQ şi CCE reglementează Autoritatea părintească, noţiune care reflectă mai exact raporturile dintre părinţi şi copii decât aceea de responsabilitate părintească (citat din documentele de lucru ale NCC)

CCF - codul civil francez, CCQ - codul civil din Quebec, CCE - codul civil elvețian, NCC - noul Cod civil român

Pt. mai multe detalii consultați acest articol.

Autoritate părintească vs. Custodie

Există anumite diferențe de nuanță între cei doi termeni:

• Noțiunea de custodie (părinte custodian și părinte necustodian) apare doar în cazul în între părinți apare o

ruptură, adică aceștia divorțează sau se separă.

• Noțiunea de autoritate părintească este deci mai amplă și cuprinde pe lângă cazul părinților divorțați sau separați și cazurile în care părinții trăiesc și se gospodăresc împreună, sau chiar dacă sunt separați, se ocupă în deplină înțelegere de creșterea și educarea minorilor fără a fi nevoie ca modul de exercitare a autorității părintești să fie reglementat sau formalizat.

Autoritate părintească comună vs. Custodie comună

Aici lucrurile sunt un pic diferite, deoarece:

• Custodia comună are două mari variante:

– Custodie comună legală – copilul locuiește majoritar la unul dintre părinți dar părintele nerezident este implicat în toate deciziile importante cu privire la copil și are drepturi relativ largi de a interacționa cu copilul

– Custodie comună fizică – copilul locuiește un timp aproximativ egal cu fiecare dintre cei doi părinți și toate deciziile importate se iau de către părinți de comun acord.

• Autoritatea părintească comună – așa cum este implementată de către NCC e apropiată de varianta custodiei comune legale

Autoritatea părintească

• se naște:

– odată cu venirea copilului pe lume (pt. mamă și pt. soțul ei)

– odată cu recunoașterea copilului de către tatăl necăsătorit

– pe cale judiciară când, mama cere recunoașterea paternității

• se retrage

– Când o instanță adoptă încredințează autoritatea părintească doar unuia dintre părinți, părintelui necustodian îi este retrasă autoritatea părintească, în baza unor motive temeinice (părintele custodian exercitând singur această prerogativă cf. art. 398) *)

– Când urmare a unui proces judecătoresc se adoptă o soluție de încredințare către un terț în baza unor motive temeinice (ambii părinți fiind atunci părinți necustodieni cf. art. 399) *)

• Încetează:

– la adopția copilului

– la majoratul copilului

– la decesul copilului sau părintelui

*) această situație este o măsură excepțională legată în general de riscurile pentru pe care le poate genera păstrarea autorității părintești de către unul sau cei doi părinți.

Pentru părinții divorțați sau separați

• În documentele internaționale se folosește majoritar termenul de custodie referindu-se la modalitatea de reglare a raporturilor dintre părinți și copii după divorț sau separare.

• Un părinte cu autoritate părinteasca si care nu a avut neînțelegeri cu celalalt părinte de natură a trebui sa fie

reglementate de instanța de tutelă nu are nevoie de program de legături personale este părinte pur și simplu

Explicarea unor noțiuni de bază

• Un părinte care are autoritate părintească dar care s-a separat în fapt sau a divorțat se numește părinte custodian. În măsura în care nu locuiește statornic cu minorul acesta ar trebui să aibă un program de legături

personale cu copilul, program stabilit prin redactarea de comun acord cu celalalt părinte a unui plan parental:

– Dacă părinții au putut ajunge la un consens cu privire la planul parental pot să îl semneze în fața unui notar sau să apeleze la instanța de tutelă. Spre deosebire de notar care nu poate verifica interesul copilului instanța

de tutelă va încuviința planul parental doar după ce a făcut o verificare a faptului că interesul superior al copilului a fost respectat.

– În cazul în care părinții nu pot ajunge la un acord cu privire la planul parental, instanța este chemată să  decidă cu privire la punctele asupra cărora părinții nu s-au înțeles, luând în considerare interesul superior al copilului.

• Despre un părinte care are autoritate părintească ca urmare a nașterii nu este cazul să se spună că are custodie sau că este părinte custodian

• Acest apelativ de părinte custodian i se poate aplica doar dacă s-a ajuns ca separarea părinților să se oficializeze iar judecătorul nu i-a retras autoritatea părintească (art. 398 sau 399 din NCC).

• Din acest punct de vedere drepturile și responsabilitățile unui părinte nedivorțat și un părinte custodian sunt similare

• Totuși în timp ce modul de exercitare a autorității părintești pentru părintele nedivorțat nu e reglementat în vreun fel (autoritatea se exercită prin simpla înțelegere între cei doi soți), modul de exercitare al autorității părintești pentru părinții divorțați este formalizat prin hotărârea instanței de tutelă, (tranzacția notarială, dacă este cazul) și prin planul parental încuviințat de aceste autorități.

• Titulatura de părinte necustodian se poate aplica unui părinte doar dacă dintr-un anume motiv judecătorul i-a retras acestuia autoritatea părintească. Pot fi mai multe situații în care această autoritate să fi fost retrasă unui părinte:

– Anterior datei de 1 octombrie 2011, autoritatea părintească se retrăgea de către judecător automat unuia dintre părinți prin faptul că minorul era încredințat spre creștere și educare doar unui părinte (art. 42, 43 C.Fam.).

– Ulterior datei de 1 octombrie 2011, autoritatea părintească se poate retrage din motive bine întemeiate, legate de eventuale riscuri pentru minor (art. 397, 398 NCC)

– Părinții cărora le-a fost retrasă autoritatea părintească printr-o sentință definitivă și irevocabilă dată în baza vechii legislații pot face cerere de restabilire a autorității părintești conform art. 512 din NCC.

Părinte rezident / nerezident

• Un părinte custodian care conform cu planul parental semnat în fața notarului sau cu planul parental decis de către instanță găzduiește statornic copilul se numește părinte custodian rezident (sau pe scurt, părinte rezident).

• Părintele custodian care conform cu planul parental semnat în fața notarului sau cu planul parental decis către instanță găzduiește vremelnic copilul se numește părinte custodian nerezident (sau pe scurt, părinte nerezident).

Definiții Wikipedia

• Custodia (echivalentul colocvial al noțiunii de autoritate părintească) reprezintă un raport juridic între părinți și copii care apare în cazul unui divorț sau în cazul în care părinții necăsătoriți nu se mai înțeleg cu privire la aspectele legate de creșterea și educarea minorului (deciziile referitoare la minor, domiciliul minorului, etc.). În general părinții au autoritate părintească începând cu nașterea copilului, autoritate pe care o exercită în comun dar într-un mod nereglementat. După un divorț sau după o separare se pune problema modului în care autoritatea părintească va fi exercitată într-un mod reglementat. Aceasta este de fapt custodia: relația juridică dintre fiecare părinte și copil pe de o parte și dintre cei doi părinți pe de altă parte.

• Reglementarea modului în care se exercită autoritatea părintească se face de regulă în fața unei autorități a statului. În România, până la data de 30 septembrie 2011[1], singura autoritate investită de a stabili măsuri cu privire la modul de exercitare a autorității părintești după divorț era instanța judecătorească. După intrarea în vigoare a noului cod civil, dacă părinții se înțeleg asupra tuturor aspectelor ce țin de creșterea și educarea copilului, reglementarea autorității părintești se poate face și de către notar.

• Anterior datei de 1 octombrie 2011 reglementarea se făcea prin așa numita încredințare a minorului spre creștere și educare care implica că autoritatea părintească după divorț de exercita doar de către unul dintre părinți (așa numita custodie unică)[2]. După această dată, regula [3] este ca autoritatea părintească să continue neafectată de faptul că părinții s-au separat (așa numita custodie comună).

• Din considerente practice legate de faptul că părinții nu mai locuiesc și nu se mai gospodăresc împreună și pentru evitarea unor surse de conflict se pune problema reglementării și formalizării modului în care cei doi părinți interacționează între ei, a modului în care se iau deciziile cu privire la copii, a timpului pe care fiecare dintre părinți îl va petrece cu copilul, a contribuțiilor financiare sau în natură pe care fiecare dintre cei doi părinți le vor face la creșterea și educarea minorului, etc. Aceasta se realizează prin intermediul unui plan parental care descrie toate aceste aspecte.

• părinte rezident și părinte nerezident

• părinte custodian și părinte necustodian

• plan parental

• custodie,

• custodie comună și custodie unică

• custodie comună legală

• custodie comună fizică

Termenii utilizați în manualul UNICEF

• Termenii de părinte (ne)rezident și custodie comună apar în traducerea consacrată a unor manuale acceptate la nivel internațional (http://www.arpcc.ro/lex/008)

– la p.191 se da definiția de părinte rezident / nerezident

– la p. 41, 79, 176, 189-192, 208 vorbesc de custodia copilului

– la p. 322 se vorbește de custodia comună

• De asemenea, pe portalul Comisiei Europene este afișată Convenţia Europeană privind recunoaşterea şi aplicarea hotărârilor privind custodia copiilor şi restabilirea custodiei copiilor din 1980.

Discriminarea de gen la acordarea custodiei minorilor - între trecut și viitor

O discriminare de gen deosebit de răspândită în România a fost cea legată de așa numita încredințare a copiilor după divorț către mame. În peste 85% din cazuri, mamele primeau custodia copiilor[1] anterior intrării în vigoare a noului Cod Civil. Odată cu intrarea acestuia în vigoare se observă cum tendința discriminatorie la adresa părintelui de sex masculin continuă sub variate forme ca de pildă:

Stabilirea preponderentă a locuinței minorului la reședința mamei deși, privit din prisma condițiilor de locuire și îngrijire, cel puțin statistic ar trebui să fim în situația în care tații ar trebui să aibă condiții de îngrijire și locuit mai bune decât cele ale mamelor în cel puțin 50% din cazuri. În acest sens remarcăm că algoritmul de stabilire a locuinței minorului propus de către ARPCC nu este încă utilizat de către instanțe deși au fost popularizat la nivelul fiecărei instanțe de minori din țară.

Utilizarea abuzivă a prevederilor art. 506 din NCC de către instanțe în conjuncție cu proasta informare a justițiabililor relativ la drepturile lor. Aceasta rezultă în acordarea unor sentințe de tip custodie unică către mame cu retragerea abuzivă a autorității părintești pentru tatăl indus în eroare de către avocații părții adverse sau chiar de către propriul său avocat (un exemplu aici). Am argumentat detaliat pe blog-ul asociației de ce utilizarea art. 506 pentru a retrage autoritatea părintească reprezintă în general un abuz (interesul superior al copilului reclamând păstrarea neafectată a autorității părintești și după divorț în majoritatea cazurilor[2], cu excepțiile impuse de lege [3]).

Asociația Română pentru Custodie Comună militează pentru eliminarea oricăror forme de discriminare în procesul judiciar astfel încât acordare custodiei sau stabilirea locuinței copiilor după divorț să se facă în urma evaluării corecte și obiective a interesului superior al copilului iar nu prin folosirea prezumției de încredințare către un anumit părinte în baza unor concepții cu privire la superioritatea (nedocumentată nicăieri în legislație sau studiile psihologice) pe care părinții sex feminin ar avea-o asupra celor de sex masculin din prisma abilităților parentale.

În acest sens aducem în atenția publicului românesc comentariile conținute de Manualul pentru implementarea Convenției cu privire la drepturile copilului editat de către UNICEF (manualul se poate descărca de aici):

"Inegalitatea responsabilităților părinților în multe țări iese, adesea, la Iumină când părinții se despart. Rapoartele (…) relevat tradiții legale şi sociale care alocă în mod inflexibil responsabilitatea creşterii copilului fie mamei, fie tatălui, atunci când aceştia se despart. În general, mamelor li se acordă responsabilitatea inițială pentru bebeluşi şi copiii mici (…) transformarea acestei recunoaşteri într-o lege inflexibilă poate avea ca rezultat încălcarea drepturilor copiilor. " (citat din Manualul pentru implementarea Convenției cu privire la drepturile copilului – UNICEF – 2005, capitolul 18 pagina 296).

"Convenția pentru Eliminarea Tuturor Formelor de Discriminare Împotriva Femeilor susține acest punct din articolul 5 care prevede: „Statele Părți vor lua toate măsurile corespunzătoare pentru a asigura recunoaşterea responsabilității comune a bărbaților şi femeilor în creşterea şi dezvoltarea copiilor, fiind de la sine înțeles faptul că interesul copiilor este prioritar în toate cazurile". Articolul 16 precizează: „Statele Părți vor garanta, în baza unei egalități între femei şi bărbați... aceleaşi drepturi şi responsabilități în calitate de părinți, indiferent de statutul lor marital, în problemele legate de copii lor; în toate cazurile interesele copiilor trebuie să primeze“ (citat din Manualul pentru implementarea Convenției cu privire la drepturile copilului – UNICEF – 2005, capitolul 18, pagina 296)

"Aşa cum s-a discutat, referitor la articolul 9 (vezi pagina 163), în astfel de cazuri legea nu trebuie să facă prezumții inflexibile asupra priorității unuia dintre părinți - motivele pentru luarea deciziei ar trebui să se axeze pe interesul superior al copilului. (citat din Manualul pentru implementarea Convenției cu privire la drepturile copilului – UNICEF – 2005, capitolul 18, pagina 297)

"Articolul 23(4) din Pactul Internațional cu privire la Drepturile Civile şi Politice prevede ca Statele Părți „să ia măsuri corespunzătoare pentru garantarea egalității în drepturi şi responsabilități a soților la căsătorie, în timpul căsătoriei şi după destrămarea acesteia". Comitetul pentru Drepturile Omului precizează într-un Comentariu General: „În cadrul mariajului, soții trebuie să aibă drepturi şi responsabilități egale în familie. Această egalitate se extinde asupra tuturor problemelor ce rezultă din relația lor... Această egalitate continuă să se aplice şi în cadrul aranjamentelor făcute la separarea lor legală sau la dizolvarea căsătoriei... Astfel, trebuie interzis orice tratament discriminatoriu referitor la motivele şi procedurile de separare sau divorț, la custodia copilului... drepturile de vizitare, pierderea sau recuperarea autorității parentale, ținându-se cont de faptul că interesele copilului trebuie să primeze”. (citat din Manualul pentru implementarea Convenției cu privire la drepturile copilului – UNICEF – 2005, capitolul 18, pagina 297).

"După cum se evidențiază în articolul 9 (…) "...dreptul copilului care este separat de unul sau de ambii părinți, de a menține relații personale şi contacte directe cu ambii părinți în mod periodic, exceptând cazul în care acest lucru contravine interesului superior al copilului". Acesta, împreună cu articolul 7 (dreptul copilului de a-şi cunoaşte şi de a fi îngrijit de către părinți) şi articolul 18, sugerează faptul că legea ar trebui să presupună că, în afara cazului in care s-a dovedit contrariul, implicarea continuă a ambilor părinți în viața copilului serveşte intereselor superioare ale acestuia. (citat din Manualul pentru implementarea Convenției cu privire la drepturile copilului – UNICEF – 2005, capitolul 18, pagina 297).

"Separarea copiilor de părinții datorită cutumei apare, poate, cel mai adesea, atunci când copilul este conceput în afara căsătoriei. În trecut, multe mame îşi abandonau copiii concepuți astfel sau erau forțați să-i dea spre adopție. Aceste practici persistă, încă, în anumite părți ale lumii - de exemplu, Comitetul a declarat următoarele, cu referire la statul Sri Lanka: „Comitetul încurajează autoritățile să ofere tot suportul pentru mamele care au născut copii în afara căsătoriei şi care doresc să păstreze copilul” (Sri Lanka IRCO, Add.40, paragraful 34)." (citat din Manualul pentru implementarea Convenției cu privire la drepturile copilului – UNICEF – 2005, capitolul 9, pagina 162)

"Conform articolelor 7 şi 18, copii au dreptul de a fi crescuți de către ambii părinți, care au responsabilități comune în ceea ce priveşte creşterea, dezvoltarea şi interesul superior al copilului. Ca urmare a separării părinților trebuie luate anumite decizii judiciare şi trebuie făcute anumite alegeri referitoare la locul unde vor locui copiii şi posibilitățile de contact cu părinții nerezidenți. Astfel de decizii trebuie luate numai în concordanță cu interesul superior al copilului,dar, uneori,ele sunt subiectul tradiției sau doctrinei religioase - de exemplu părinților adulteri li se interzice dreptul de a-şi vedea copiii sau copiii trebuie să trăiască cu familia tatălui, dacă acesta moare. Astfel de decizii sunt contrare Convenției dacă sunt luate fără a ține seama de nevoile şi interesele individuale ale copilului în cauză (vezi mai jos şi articolul 18, pagina 296, pentru discuții detaliate)" (citat din Manualul pentru implementarea Convenției cu privire la drepturile copilului – UNICEF – 2005, capitolul 9, pagina 162)

"Orice dogmă inflexibilă de definire a interesului superior", prin care de exemplu se menționează că, copiii trebuie să rămână cu mamele sau cu tații, trebuie privită ca potențial discriminatorie şi în dezacord cu Convenția. (…) tendința de a oferi mamelor custodia bebelușului sau copilului mic, deşi comună în multe țări şi protejată în special în societățile patriarhale, nu îşi găseşte locul în cadrul Convenției)." (citat din Manualul pentru implementarea Convenției cu privire la drepturile copilului – UNICEF – 2005, capitolul 9, pagina 163)

"Comitetul şi-a exprimat punctul de vedere în comentariile adresate Iordaniei şi statului Burundi: Comitetul este preocupat de faptul că principiul general referitor la interesul superior al copilului, conținut în articolul 3 al Convenției, nu este considerat o prioritate, inclusiv în problemele legate de codul familiei (…) Comitetul este preocupat de tendința puternică care se manifestă în favoarea taților, în cazurile de dispută asupra tutelei copilului. Comitetul recomandă ca Statul Parte să se asigure că decizia acordării tutelei copilului unuia dintre părinți a fost luată prin respectarea interesului superior al copilului, cu participarea copilului şi luând în considerare nevoile emoționale ale acestuia" (citat din Manualul pentru implementarea Convenției cu privire la drepturile copilului – UNICEF – 2005, capitolul 9, pagina 163)

Ne manifestăm speranța că fiecare dintre cititorii acestui articol își va analiza propriile paradigme și va face măcar și un pas înainte înspre înțelegerea faptului că drepturile copiilor sunt într-adevăr respectate doar atunci când deciziile cu privire la locuința minorului și la custodia minorului se vor lua realmente privind din perspectiva copilului (care are nevoie de ambii părinți alături de el) nu din perspectiva unei jurisprudențe încă tributară concepțiilor despre rolurile "tradiționale" pe care părinții anilor '50 ai secolului trecut le jucau față de copiii lor.

Autor: Codin Băltăgan

_____________________________

[1] "În România 84,5% din nucleele familiale monoparentale sunt de tipul „mame cu unul sau mai mulți copii”, restul de 15,5% fiind „tați cu copii”. Citat din Studiul privind evoluția fenomenului familiilor monoparentale în România realizat de către Centrul Național De Pregătire În Statistică Colectiv de realizare: Drd. Andreea CAMBIR, Viorica DUMA , Mariana PIETREANU, Andoria IONIȚĂ, Corina PĂCURAR. O copie a acestui studiu este stocată și aici

[2] A se vedea principiul 3.10 din PLEPAP sau art. 397 din NCC

[3] A se vedea excepțiile enunțate la art. 507 din NCC sau jurisprudența nord-americană și olandeză în domeniu citată în iurispedia în comentariile la art. 398 și în Manualul de acordare a custodiei editat de către ARPCC

Autoritatea părintească comună se acordă din oficiu?

Întrebare: Este adevărat că autoritatea părintească comună se acorda din oficiu? Nu sunt de acord ca exercitarea unică a autorității părintești să fie doar excepțională.

Răspuns: Legislația romanească transpune în practica Principiile legislaţiei europene privind autoritatea părintească. Un astfel de Principiul este 3:10 Efectul divorţului sau separării:

Autoritatea părintească nu trebuie să fie afectată de desfacerea sau anularea căsătoriei sau a altei forme de relaţie şi nici de separarea de iure sau de facto a părinţilor.

Autoritatea părintească comună este prezumție și se acordă din oficiu deoarece chiar dacă părinții nu o cer în mod expres în cadrul cererii de chemare în judecată, instanța o acordă majorității părinților (conform art. 397 NCC). Excepția este legată de faptul că s-ar putea să existe (destul de rar) și părinți care reprezintă un pericol pentru copil și atunci, din considerente legate de protejarea interesului superior al copilului, instanța va face aplicarea art. 398 (custodie unica) sau chiar a art. 399 din NCC (custodie acordată unui terț).

Ce s-ar întâmpla dacă nici un părinte nu solicită autoritatea părintească? Instanța ar dispune internarea lui într-un centru de plasament sau îl dă spre adopție? Cu siguranță nu.

Mai mult decât atât, dispare noțiunea de încredințare a copilului iar grija educării și creșterii sale este în sarcina ambilor părinți. Instanța se pronunță din oficiu și asupra domiciliului copilului. Cei doi termeni, încredințarea copilului și locuința acestuia nu sunt identici și nici asemănători chiar dacă din obișnuința cu vechiul Cod al familiei suntem tentați să facem acest lucru.
Articolul 507 din NCC lămurește foarte clar situațiile excepționale în care autoritatea părintească poate fi exercitată de către un singur părinte:

Dacă unul dintre părinţi este decedat, declarat mort prin hotărâre judecătorească, pus sub interdicţie, decăzut din exerciţiul drepturilor părinteşti sau dacă, din orice motiv, se află în neputinţă de a-şi exprima voinţa, celălalt părinte exercită singur autoritatea părintească. (Articolul 507 Exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte)

Dacă nu există nici unul din aceste motive atunci instanța nu poate poate dispune exercitarea autorității părintești de către un singur părinte sau custodia unică.

Pentru că la noi nu s-a format încă o jurisprudență în acest sens este util și modelul Olandei care acordă custodie unică doar atunci când un părinte este alcoolic, dependent de droguri sau suferă de o boală psihică gravă, spre exemplu și este posibil ca astfel, respectivul părinte, să nu poată lua decizii referitoare la şcolarizarea minorului sau tratamentul medical pe care acesta ar trebui să îl urmeze (jurisprudenţa Curţii Supreme a Olandei 18 martie 2005, LJN AS 8525)[6].

Tot conform jurisprudenței olandeze, nu reprezintă o bază suficientă pentru a decide custodia unică dacă unul dintre părinţi nu doreşte să mai colaboreze cu fostul soţ sau fosta soţie în procesul decizional privind creşterea copilului. Acest fapt nu este suficient ca instanţa să se abată de la regula generală şi să garanteze custodia unică (Curtea Supremă a Olandei 10 septembrie 1999, NJ2000, 20 m. nt. S.F.M. Wortmann ; Curtea Supremă a Olandei 15 decembrie 2000, NJ 2001, 123 m. nt S.F.M. Wortmann)[6].

La fel, chiar dacă ambii părinţi solicită un aranjament de tip custodie unică completetat de un drept de acces, acest fapt nu va fi o bază suficientă pentru a garanta decizia finală a instanţei. (Asser-De Boer, par.820d)[6].

Colectivul ARPCC

Ce e de fapt interesul superior al copilului?

Interesul superior al copilului poate fi diferit de la un caz la altul. De exemplu, interesul superior al copilului care este agresat de către părinții săi poate fi acela de a fi separat din mediul abuzator și dat spre îngrijire alternativă (conform art. 399 NCC).

Sau, pentru alt exemplu, interesul superior al copilului de a continua să rămână în spațiul geografic în care a locuit până la o anumită vârstă ar putea însemna schimbarea locuinței minorului de la actualul părinte rezident (tatăl) care vrea sa se mute în altă localitate către locuința actualului părintelui nerezident (mama) care rămâne pe loc în respectiva localitate chiar dacă anterior, cu ocazia pronunțării divorțului, interesul superior al copilului a fost servit mai bine prin stabilirea locuinței sale a la tatăl său care avea un apartament mai mare, mai apropiată de școală, etc. 

Cu privire la divorțul unor părinți „normali” care s-au ocupat în mod „rezonabil de corect” de creșterea și îngrijirea minorului legislația românească prezumă (art. 397 NCC) că interesul superior al copilului este cel mai bine servit de păstrarea autorității părintești a ambilor părinți asupra copilului după divorț (așa numita prezumție de custodie comună sau prezumție de autoritate părintească comună)

Prin urmare, utilizarea abuzivă a prevederilor art. 506 NCC (faptul că un părinte a acceptat cererea celuilalt de a renunța la custodie comună) reprezintă o gravă eroare a oricărei instanțe. Această cerere ar putea fi acceptată DOAR dacă se dovedește că respectivul părinte a fost și este INCAPABIL de a crește și îngriji copilul (adică doar dacă acordarea unor astfel de drepturi de decizie asupra copilului către părinte ar dăuna interesului superior al copilului, ceea ce, în mod normal, pentru majoritatea părinților, nu este cazul). De altfel art. 507 NCC este cât se poate de clar în a menționa cazurile în care autoritatea părintească poate fi excitată în mod unic iar, niciunul dintre aceste cazuri nu implică simpla cerere a unuia dintre părinți sau a ambilor părinți de a se exercita autoritatea părintească doar de către unul dintre părinți.

Este util în acest sens un exercițiu de drept comparat, ca de pildă a se vedea și în prevederile din alte coduri civile, care sunt mai explicite:

„(3) Interesul superior al copilului, ca regulă generală, implică contactul cu ambii părinţi. Acelaşi lucru se aplică relativ la contactul cu alte persoane cu care copilul are legături afective, în cazul în care menţinerea acestor legături este benefică pentru dezvoltarea sa.[1]”

—Codul Civil German- Section 1626 - Autoritatea părintească, principii paragraful (3)

Sau chiar și jurisprudența românească:

„Instanța reține că interesul superior al minorului reclamă menținerea acestuia cât mai mult timp într-un mediu familial normal și echilibrat în prezența ambilor părinți pentru că riscul ruperii echilibrului sufletesc al acestuia este foarte mare odată cu încredințarea sa unuia sau altuia dintre părinți. În acest sens, menținerea și încurajarea relației copilului cu celălalt părinte după încredințare devine vitală pentru dezvoltarea sa morală normală. Bineînțeles aceste relații trebuie să fie realizate punând mereu pe primul plan interesul superior al minorului care este acela de a dezvolta relații echilibrate și armonioase cu ambii părinți astfel încât despărțirea acestora și eventualele tensiuni ulterioare dintre aceștia să-l afecteze cât mai puțin”

—(Hotărârea Nr. 432/2010/Oradea dată la Judecătoria Oradea ^[1]

Art. 31 din Legea 272/2004 privind protecția drepturilor copilului

(1) Ambii părinți sunt responsabili pentru creşterea copiilor lor.

(2) Exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligaţiilor părinteşti trebuie sa aibă în vedere interesul superior al copilului și sa asigure bunăstarea materială şi spirituală a copilului, în special prin îngrijirea acestuia, prin menținerea relaţiilor personale cu el, prin asigurarea creșterii, educării şi întreţinerii sale, precum şi prin reprezentarea sa legală și administrarea patrimoniului său.

(3) În cazul existentei unor neînţelegeri între părinţi cu privire la exercitarea drepturilor și îndeplinirea obligaţiilor părinteşti, instanţa judecătorească, după ascultarea ambilor părinti, hotăraşte potrivit interesului superior al copilului.

Fără a uita însă de legislația europeană și internațională aplicabilă României (comform art. 148 din Constituție) care este cât se poate de explicită în a menționa că autoritatea părintească asupra copiilor nu trebuie să fie afectată de eventuala separare a părinților sau de divorțul acestora:

Principiul 3:10 Efectul divorțului sau separării

„Autoritatea părintească nu trebuie să fie afectată de desfacerea sau anularea căsătoriei sau a altei forme de relaţie şi nici de separarea de iure sau de facto a părinţilor. ” Principiile Legislaţiei Europene Privitoare la Autoritatea Părintească

„Soții se bucură de egalitate în drepturi și în responsabilități cu caracter civil, între ei și în relațiile cu copiii lor în ceea ce privește căsătoria, pe durata căsătoriei și cu prilejul desfacerii acesteia. Prezentul articol nu împiedică Statele sa ia măsurile necesare în interesul copiilor. ”

—Articolul 5 - Egalitatea între soți - din Protocolul nr. 7 la Convenția pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale

Statele parti vor depune eforturi pentru asigurarea recunoașterii principiului potrivit căruia ambii părinți au responsabilități comune pentru creșterea și dezvoltarea copilului. Părinții sau, dupa caz, reprezentanții săi legali sunt principalii responsabili de creșterea și dezvoltarea copilului. Acestia trebuie să acționeze, în primul rand, în interesul suprem al copilului.”

—ARTICOLUL 18 din Conventia cu privire la drepturile copilului, adoptata de Adunarea Generala a Organizatiei Natiunilor Unite la 20 noiembrie 1989.

Părinții sunt obligați să mențină legătura după divorț în interesul copilului?

Până la 1 octombrie 2011 prevederile Codului familiei, prin încredințarea copilului spre creștere și îngrijire doar unuia din părinți, eliminau practic din viața acestuia pe celălalt părinte. Mai mult, relația dintre copil și acest părintele putea fi foarte ușor obstrucționată fără ca legea să preîntâmpine sau să sancționeze efectiv acest lucru. După această dată regulile se schimbă și statul își asumă responsabilizarea ambilor părinți în creșterea și educarea copiilor. Acest lucru îl face prin prevederile noului Cod civil și ale Legii 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului.

Despre noul Cod civil am vorbit deseori. Legea 272/2004 vine cu precizări importante care completează prevederile din noul Cod civil.

Prima noutate pe care o aduce modificarea Legii 272/2004 consta in introducerea unor concepte noi, cum ar fi părinte custodian, părinte necustodian, părinte rezident, părinte nerezident, plan parental, familie extinsă. Alti termeni sunt redefiniți, reprezentant legal al copilului, abuz, neglijare și familie, sunt completate criteriile minime ce se iau pentru determinarea interesului superior al copilului și se introduce obligația pentru părintele la care stă copilul (părintele rezident) de a sprijini relațiile personale ale acestuia cu părintele nerezident, precum şi cu rudele ori cu alte persoane alături de care copilul s-a bucurat de viaţa de familie. Se legiferează pentru prima dată în România un sistem de măsuri asiguratorii sau garanții pentru realizarea programului de relații personale cu minorul sau pentru înapoierea sa la locul în care el locuieşte în mod statornic la terminarea perioadei de vizită, ori pentru împiedicarea unei deplasări ilicite a acestuia.

Aplicând principiile legislaţiei europene privind autoritatea părintească, proiectul de lege face pentru prima data diferența între deciziile importante și cele zilnice cu privire la copil. Deciziile importante se referă la educație, tratament medical, reședința copilului sau administrarea bunurilor și se iau cu acordul ambilor părinți, în timp ce deciziile zilnice se iau de către părintele cu care copilul se află în acel moment.

Se stabilește dreptul ambilor părinţi, indiferent dacă sunt custodieni sau necustodieni de a solicita şi de a primi informaţii despre copil, din partea unităţilor şcolare, unităţilor sanitare sau a oricăror alte instituţii ce intră în contact cu copilul, cu excepţia situaţiei în care acest lucru contravine interesului superior al copilului.

Unul din elementele cheie în protecția și promovarea drepturilor copilului este planul parental. Acesta este asumat de comun acord de cei doi părinți și se depune odată cu cererea de divorț indiferent dacă aceasta se soluționează la notar sau pe cale judiciară. Planul parental se folosește și de părinții necăsătoriți care solicită instanței de tutelă instituirea sau modificarea măsurilor privind exercitarea autorităţii părinteşti, locuinţa copilului sau programul de menţinere a relaţiilor personale.

Multe din modificările prezentate au fost rezultatul colaborării ARPCC cu DGPC.

Proiectul de lege poate fi consultat aici.

Un articol scris pe aceeași tema din presa offline se află aici.

Colectivul ARPCC.

Ce înseamnă parenting-ul?

Viitorul oricărei societăţi depinde de capacitatea sa de a se îngriji de sănătatea şi bunăstarea următoarei generaţii. Pe scurt, copiii de azi sunt cetăţenii, angajaţii şi părinţii de mâine. Dacă investim în mod înţelept în copii şi familie, răsplata generaţiei de mâine va fi capacitatea de a trăi ca adulţi productivi şi responsabili. Dacă nu reuşim să oferim copiilor ceea ce au nevoie pentru a pune bazele solide ale unei vieţi sănătoase, punem în joc siguranţa şi prosperitatea noastră.

În ceea ce priveşte îngrijirea copilului, studii recente au demonstrat că, în general, capacităţile parentale prezic în mare măsură dezvoltarea socială, emoţională şi cognitivă şi sunt chiar mai importante decât frecventarea unui centru de îngrijire a copilului, în special dacă serviciile acestuia nu sunt de cea mai bună calitate.

O îngrijire de calitate, înseamnă, alături de o bună îngrijire părintească, dezvoltarea mentală normală a copiilor şi achiziţia de competenţe sociale pozitive.

Prin urmare, este extrem de important ca strategiile ce vizează dezvoltarea armonioasă a copilului şi pregătirea lui pentru şcoală să includă educaţie parentală, servicii de îngrijire de calitate a copilului, servicii primare de sănătate, nutriţie şi igienă.

Parenting-ul poate fi definit ca "o sumă de activităţi deliberate care au ca scop asigurarea supravieţuirii şi dezvoltării copilului. Aceste acţiuni pot fi sau nu realizate de părintele biologic al copilului."(1) Termenul de 'părinte' denotă în general relaţia biologică dintre tată sau mamă şi copil, dar se poate referi în sens larg şi la adulţii care cresc acel copil fără a exista vreo legătură biologică între ei.

Ce se întâmplă - sau nu se întâmplă - cu copiii în primii ani ai vieţii este esenţial atât pentru bunăstarea lor imediată, cât şi pentru viitorul lor.

Cine a avut parte de stimulare adecvată încă din primii ani de viaţă, are mai multe şanse să crească sănătos, să îşi dezvolte limbajul şi capacitatea de învăţare, să meargă la şcoală şi să ducă o viaţă productivă şi împlinită. Cu toate acestea, în lumea întreagă mai există încă milioane de copii cărora li se refuză dreptul de a-şi atinge potenţialul maxim de dezvoltare.

Cum să devii un părinte mai bun prin parenting?

• Cursuri de parenting în Bucureşti
• Sit cu informații pentru tinerii tătici
• Parenting-ul, arta de a crește un copil fericit
• Parenting-ul sau cum să construieşti astăzi viitorul copilului tău (Unicef)

Cum anunți copii despre faptul că divorțezi?

Rata divorțurilor este tot mai mare. Ne place sau nu divorțul și separarea părinților copiilor afectează tot mai mult copii. Cu toate acestea atitudinea părinților față de copii și grija de a proteja copii pot "face diferența" din punctul de vedere al abilității copiilor de a trece peste această schimbare majoră din viața lor.

• Articolul pe situl UtileCopii.Ro
• Articolul pe situl Eva.Ro
• Your Children About Your Divorce (traducere)
• Cinci sfaturi despre cum să îți protejezi copilul în cazul unui divorț
• Ce trebuie să faci înainte de a îți anunța decizia de a divorța