Noul Cod civil (NCC) in recurs

La 1 octombrie 2011 a intrat în vigoare noul Cod civil (NCC). Și la această dată curțile de apel din România procedează în două feluri la soluționarea cauzelor de divorț și acordarea autorității părintești.

Unele instanțe invocă prevederile art. 223 din Legea nr.7l/2011 de punere în aplicare a Codului civil „procesele și cererile în materie civilă sau comercială în curs de soluționare la data intrării în vigoare al Codului civil, se soluționează de către instanțele legal învestite, în conformitate cu dispozițiile legale, materiale și procedurale în vigoare la data când acestea au fost pornite”. Aceasta este una din abordări.

Alte instanțe însă privesc nu doar litera ci și spiritul legii din unghiul de vedere al argumentației de mai jos:

Toate articolele de specialitate apărute după data de 1 octombrie 2011 arată faptul că prevederile noului Cod civil (NCC) se aplică inclusiv proceselor aflate pe rol care au început anterior datei de 1 octombrie 2011, indiferent de etapa procesuală în care acestea se găsesc. Legiuitorul a marcat în acest sens prin dispoziţiile tranzitorii ale legii 71/2011 faptul că relativ la relaţiile părinţi-copiii prevederile NCC au aplicabilitate imediată, fiind conştient că acest nou Cod civil serveşte mult mai bine interesului superior al copiilor eliminând conflictele de legi (în special cel dintre art. 42 şi 43 din C. Fam. pe de o parte şi art. 31 din Legea 272/2004 şi cu art. 5 din protocolul 7 al CEDO pe de cealaltă parte).

Pe de o parte, CSM, prin fluturaşul de popularizare a autorităţii părinteşti (anexa 5) şi Ministerul Justiţiei prin articolul referitor la autoritatea părintească comună ambele disponibile pe siturile web ale acestor instituţii afirmă că autoritatea părintească comună, stabilirea locuinţei minorului şi stabilirea pensiei de întreţinere în natură pentru ambii părinţi sunt obligatorii pentru orice instanţă indiferent de etapa procesuală şi indiferent de cererile pe care părinţii pot sau nu să le facă. Autoritatea părintească comună se acordă din oficiu deoarece este vorba în principal de un drept al minorului şi nu doar de un drept al părinţilor din care aceştia ar putea fi decăzuţi pentru că au omis să formuleze o cerere într-una din etapele procesuale anterioare.

Pe de altă parte custodia comună, se acordă și în baza dreptului conferit de art. 31 din Legea 272/2004 precum şi art. 5 din Protocolul nr. 7 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, coroborat cu art. 148 litera (2) din Constituţie care precizează faptul că dreptul european este aplicabil în România iar în cadrul unui conflict de legi dreptul european are precedenţă. Aceste legi care implicau custodia comună dup divorț, erau în vigoare începând cu anul 2004 și aveau precedență asupra art. 42 și 43 din Codul Familiei care au fost timp de 50 de ani fundamentul legal pentru care s-a acordat custodie unică în România

OPINII JURISPRUDENŢIALE CARE SUSȚIN PUNCTUL DE VEDERE DE A SE UTILIZA PREVEDERILE PRIVIND CUSTODIA COMUNA PENTRU TOATE PROCESELE AFLATE PE ROL, INDIFERENT DE ETAPA PROCESUALA ÎN CARE SE AFLA ȘI DE MOMENTUL LA CARE ACESTE PROCESE AU FOST PORNITE:

„Dispoziţiile hotărârilor judecătoreşti privitoare la relaţiile personale şi patrimoniale dintre copii şi părinţii lor divorţaţi înainte de intrarea în vigoare a Codului civil pot fi modificate potrivit dispoziţiilor art. 403 din Codul civil”. Per a contrario, pentru divorţurile pronunţate după intrarea în vigoare a Codului civil, cu privire la relaţiile personale dintre copii şi părinţii lor divorţaţi legea nouă este aplicabilă, astfel încât nu mai este nevoie de modificarea hotărârii instanţei de tutelă. […] Nu în ultimul rând, interesul superior al copilului va fi cel care va călăuzi instanţa în pronunţarea unei soluţii în toate cauzele care privesc situaţia acestuia. Or, este evident faptul că interesul copilului este acela de a fi crescut de ambii părinţi şi după divorţul acestora, noua reglementare prevăzând regula exercitării în comun a autorităţii părinteşti, doar prin excepţie, pentru motive temeinice care ţin de interesul superior al copilului, instanţa de tutelă putând să dispună exercitarea autorităţii părinteşti de către unul singur dintre părinţi. Aceasta este, de altfel, raţiunea modificării legii în sensul înlocuirii încredinţării copilului minor spre creştere şi educare unuia dintre părinţi, cu exercitarea în comun a autorităţii părinteşti."

(citat din articolul 'Câteva consideraţii privind aplicarea în timp a dispoziţiilor codului civil, în materia divorţului', autor Judecător dr. Cristiana Mihaela Crăciunescu, Formator al Institutului Naţional al Magistraturii, Cercetător ştiinţific asociat al Institutului de Cercetări Juridice „Acad. Andrei Rădulescu” al Academiei Române – documentul complet se găseşte pe situl www.juridice.ro )

„Potrivit prevederilor art. 5 alin. (2) din actul normativ mai sus amintit dispoziţiile Codului civil sunt aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acestuia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a Codului civil. Acesta este şi cazul raporturilor dintre părinţii divorţaţi şi copiii lor minori. Astfel, instanţa de judecată, analizând circumstanţele concrete ale speţei, va pronunţa o soluţie în temeiul legii civile noi potrivit principiului mai sus enunţat.”(citat din Alina Rădoi, Director, Direcţia Elaborare Acte Normative, răspuns la cererea de a clarifica dacă prevederile NCC se aplică sau nu şi proceselor aflate în apel sau recurs - documentul complet se găseşte aici).

„Astfel, dispoziţiile art. 398 NCC prevăd situaţia exercitării autorităţii părinteşti de către un singur părinte dacă există motive întemeiate, având în vedere interesul superior al copilului, în special eventualele pericole pe care părintele în cauză ar putea să le reprezinte pentru minor. Ca regulă generală, instanţa de judecată este obligată să acorde autoritate părintească comună din oficiu, chiar şi în condiţiile în care unul sau ambii dintre părinţi nu au făcut o cerere în acest sens. În caz excepţional, atunci când un părinte reprezintă un risc pentru minor, se poate decide, justificat prin interesul superior al copilului, ca autoritatea părintească să fie exercitată de un singur părinte. În mod cu totul şi cu totul excepţional şi, cu aceeaşi cerinţă, a respectării interesului superior al copilului, instanţa poate hotărî plasamentul copilului la o rudă sau la o altă familie ori persoană sau la o instituţie de ocrotire.” (citat din iurispedia.ro – sit web sub egida CSM care explică modul corect de aplicare a prevederilor NCC documentul complet se găseşte aici)

EXEMPLE DE JURISPRUDENŢĂ ROMÂNEASCĂ PRIVIND UTILIZAREA PREVEDERILOR NCC ÎN PROCESELE AFLATE ÎN FAZA DE RECURS SAU APEL

• Adresa Curţii de Apel Ploieşti confirmă că toate instanţele arondate, inclusiv Curtea utilizează doar NCC pentru soluţionarea proceselor aflate pe rol. Documentul poate fi consultat online aici

• Decizia civilă nr. 312/R/2011 a Tribunalului Bihor, decizie model publicată de CSM. Documentul poate fi consultat aici

STUDIU PRIVITOR LA VALOAREA SOCIALĂ ADUSĂ DE INSTITUȚIA AUTORITĂȚII PĂRINTEȘTI COMUNE:

Studiul Proksch cu privire la valoarea socială adusă de custodia comună este prezentat în rezumat aici. De la acel articol de blog se poate accesa și studiul complet în traducere bilingvă.

DISPOZIŢII LEGALE APLICABILE:

Art. 5 din Protocolul nr. 7 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului: „Soţii se bucură de egalitate în drepturi şi în responsabilităţi cu caracter civil, între ei şi în relaţiile cu copiii lor în ceea ce priveşte căsătoria, pe durata căsătoriei şi cu prilejul desfacerii acesteia.”

Principiul 3:10 din Principiile Dreptului European al Familiei: "Autoritatea părintească nu trebuie să fie afectată de desfacerea sau anularea căsătoriei sau a altei forme de relaţie şi nici de separarea de iure sau de facto a părinţilor."

Constituţia României . 148 litera (2) care precizează ă dreptul european (în cazul nostru art. 5 din Protocolul nr. 7 la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului) este direct aplicabil în speţele româneşti: "Ca urmare a aderării, prevederile tratatelor constitutive ale Uniunii Europene, precum şi celelalte reglementări comunitare cu caracter obligatoriu, au prioritate faţă de dispoziţiile contrare din legile interne, cu respectarea prevederilor actului de aderare."

Art. 6 litera (6) din NCC: "Dispoziţiile legii noi sunt de asemenea aplicabile şi efectelor viitoare ale situaţiilor juridice născute anterior intrării în vigoare a acesteia, derivate din starea şi capacitatea persoanelor, din căsătorie, filiaţie, adopţie şi obligaţia legală de întreţinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor, şi din raporturile de vecinătate, dacă aceste situaţii juridice subzistă după intrarea în vigoare a legii noi."

Legea 272/2004:

Art. 30. – (1) Copilul are dreptul să crească alături de părinţii săi.

Art. 31. - (1) Ambii părinţi sunt responsabili pentru creşterea copiilor lor [...]

Art. 33. – Copilul nu poate fi separat de părinţii săi sau de unul dintre ei, împotriva voinţei acestora, cu excepţia cazurilor expres şi limitativ revăzute de lege, sub rezerva revizuirii judiciare şi numai dacă acest lucru este impus de interesul superior al copilului.

Dispoziţiile tranzitorii din Legea 71/2011 de implementare a noului Cod civil:

Art. 5 alin (2) „Dispozitiile Codului civil sunt aplicabile si efectelor viitoare ale situatiilor juridice nascute anterior intrarii in vigoare a acestuia derivate din starea si capacitatea persoanelor, din casatorie, filiatie, adoptie si obligatia legala de intretinere, din raporturile de proprietate, inclusiv regimul general al bunurilor si din raporturile de vecinatate, daca aceste situatii juridice subzista dupa intrarea in vigoare a Codului civil.”
Art. 46. „Dispoziţiile hotărârilor judecătoreşti privitoare la relaţiile personale şi patrimoniale dintre copii şi părinţii lor divorţaţi înainte de intrarea în vigoare a Codului civil pot fi modificate potrivit dispoziţiilor art. 403 din Codul civil.”