Avem plăcerea să punem la dispoziţia publicului român traducerea în limba română a prezentării susţinute de către dr. William Bernet, M.D. în iulie 2013 la Conferinţa de la Amsterdam (IALMH – Amsterdam – July 2013)
Prezentarea se poade descărca de aici
Traducere: Camelia Borlean
Autor: William Bernet, M.D. [email protected]
Colectivul ARPCC
vineri, 28 februarie 2014
joi, 27 februarie 2014
Soluţie novatoare privitoare la programul de legături personale al copilului pe perioada dintre momentul începerii procedurii de divorț și momentul pronunțării unei soluții definitive.
Asociaţia Română pentru Custodia Comună doreşte să îşi exprime consideraţia pentru excelenta soluţie pe care d-na judecător Filipescu Anca de la Judecătoria Cornetu a dat-o în dosarul 4816/1748/2013. Cităm:
„Soluţia pe scurt: Admite cererea in parte . Stabileşte un program de vizitare minor , in favoarea reclamantului astfel: - lunar în prima şi a patra săptămâna din lună, de luni ora 11 până duminică ora 11, cu luarea copilului la domiciliul tatălui , până la soluţionarea definitivă a dosarului 14206/1748/12. Cu apel in cinci zile de la pronunţare. Pronunţată 12.11.13, şedinţă publică.
Document: Hotărâre 7394/2013 12.11.2013”
Considerăm că aceasta soluţie este novatoare în România privind relaţiile-părinţi copii în timpul procesului pe fond. Acest tip de soluţie este însă standardul în cazul altor ţări ca pildă Belgia sau Franţa. Aranjamentul asigură copilului maxim de timp petrecut cu fiecare dintre cei doi părinţi, pe perioada care se scurge între data începerii procesului de divorţ şi data soluţionării sale definitive.
Cităm codul Civil Francez:
Domiciliul copilului poate fi stabilit la ambii părinți sau doar la unul dintre ei. La cererea unuia dintre părinți sau dacă părinții nu se înțeleg, instanța poate stabili provizoriu, pentru o perioadă determinată, domiciliul copilului la ambii părinți, urmând ca la finalul acestei perioade instanța să se pronunțe definitiv dacă domiciliul copilului va fi stabilit la unul dintre părinți sau la ambii părinți.”
—Codul Civil Francez, 373-2-9[12]
^ "En application des deux articles précédents, la résidence de l'enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.
A la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l'enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l'un d'eux.
Lorsque la résidence de l'enfant est fixée au domicile de l'un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l'autre parent. Ce droit de visite, lorsque l'intérêt de l'enfant le commande, peut être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge" Text care poate fi consultat aici
Colectivul ARPCC
Romania condamnata la CEDO in cauza Ostace vs Romania (petitia nr 12547/06)
Romania condamnată la CEDO în cauza Ostace vs Romania (petiția nr 12547/06)
Pe data de 25.02.2014 Romania a fost condamnata de către Curtea de la Strasbourg pentru încălcarea art. 8 al Convenției Europene pentru Drepturile Omului. Curtea a concluzionat în unanimitate că România a încălcat dreptul la viață privată a domnului Ostace căruia nu i-a oferit posibilitatea de a obţine or revizuire a paternităţii deşi probele ulterioare judecării procesului de stabilire a paternităţii au dovedit că soluţia anterioară a instanţei nu era în linie cu realitatea. Instanţele române au declarat ca inadmisible cererile domnului Ostace de redeschiderea dosarului de stabilire a paternităţii iar astfel au încălcat dreptul domnului Ostace la viaţa privată.
Textul deciziei se poate descărca de aici
Pe data de 25.02.2014 Romania a fost condamnata de către Curtea de la Strasbourg pentru încălcarea art. 8 al Convenției Europene pentru Drepturile Omului. Curtea a concluzionat în unanimitate că România a încălcat dreptul la viață privată a domnului Ostace căruia nu i-a oferit posibilitatea de a obţine or revizuire a paternităţii deşi probele ulterioare judecării procesului de stabilire a paternităţii au dovedit că soluţia anterioară a instanţei nu era în linie cu realitatea. Instanţele române au declarat ca inadmisible cererile domnului Ostace de redeschiderea dosarului de stabilire a paternităţii iar astfel au încălcat dreptul domnului Ostace la viaţa privată.
Textul deciziei se poate descărca de aici
miercuri, 26 februarie 2014
Organizatie internationala a specialistilor dedicate custodiei comune fizice (shared parenting)
Comunicat de presă
S-a înfiinţat prima organizaţie internaţională pentru susţinerea custodiei comune
fizice şi care va utiliza abordări bazate pe studii ştiinţifice legate de
nevoile şi drepturilor copiilor -- Organizația
va organiza Conferinţa Internaţională privitoare la custodia comună fizică, conferință
ce va avea loc la Bonn, între 9-11 Iulie 2014.
Răspunzând creşterii
alarmante ale problemelor de dezvoltare şi celor psihosociale ale copiilor cu părinţi
despărţiţi, 26 de cercetători ştiinţifici de marcă, profesionişti în problemele
familiei şi reprezentanţi ai societăţii civile din 11 ţări s-au reunit între
21-23 Februarie 2014 la Bonn, Germania, pentru a constitui o nouă organizaţie
internaţională orientată pe fezabilitatea custodiei comune fizice ca o soluţie
viabilă şi benefică pentru copii.
Noua asociaţie se va
numi Consiliul Internaţional pentru Custodia Comună Fizică (ICSP - Internaţional
Council on Shared Parenting). Custodia comună fizică reprezintă îngrijirea
copiilor de către părinţii despărţiţi în mod egal şi alternant. Scopul asociaţiei
este în primul rând, distribuirea pe scară largă şi înaintarea informaţiilor ştiinţifice
despre nevoile şi drepturile copiilor (în interesul superior al acestora) ai căror părinţi trăiesc separat, iar în al
doilea rând, să formuleze recomandări bazate pe dovezi despre implementarea
legală, juridică şi practică a custodiei
comune fizice.
Prof. Edward Kruk, de
la Universitatea din British Columbia (Canada), a fost ales în unanimitate ca
preşedinte al noii asociaţii. Conform Prof. Kruk, “ICSP este singură asociaţie
internaţională care bazându-se pe cercetări ştiinţifice, se axează strict pe
nou apăruta paradigma a custodiei comune fizice. Ca specialişti am adunat o mare cantitate de
cercetări noi care examinează consecinţele custodiei comune fizice asupra
copiilor şi părinţilor şi căutăm să integrăm aceste date ştiinţifice în legile
referitoare la familie, în politici şi în practicile profesionale în interesul
superior al copiilor.”
Vice-Preşedintele Dr.
Chantal Clot-Grangeat, Chambéry (Franţa) a arătat: “Scopul nostru este să găsim
soluţii pentru reducerea acelor probleme ale copiilor care apar din cauza destrămării familiilor
cum ar fi diminuarea stimei de sine, depresia şi posibila alienare parentală
dar şi abandonul şcolar, consumul de substanţe nocive şi infracţionalitatea.”
Prima iniţiativă
majoră a ICSP va fi Conferinţă Internaţională despre Custodia Comună Legală
2014, ce va avea loc la “Wissenschaftszentrum Bonn” în perioada 9-11 Iulie
2014. Conferinţa interdisciplinară pe tema “Punte peste decalajul dintre
dovezile empirice şi practica socio-legală” va aduce delegaţi din întreaga
lume. Pentru a facilita un schimb internaţional detaliat, vor fi oferite
traduceri simultane în limbile engleză, franceză şi germană.
Bonn, Germania, 27
Februarie 2014
luni, 24 februarie 2014
Asistăm la apariţia unui nou ONG care poate în sfârşit schimba modul în care sunt trataţi părinţii de către instanţele de familie
Asistăm la apariţia unui nou ONG care poate în sfârşit schimba modul în care sunt trataţi părinţii de către instanţele de familie. În prezent, deficienţa în majoritatea statelor SUA o reprezintă faptul că cea mai mare parte a timpului petrecut cu copiii se alocă mamelor, iar taţii trebuie să plătească pensie alimentară. Acest lucru nu este drept faţă de taţi şi a condus la abuzuri masive în cadrul sistemului, determinând unii taţi să comită suicid sau să ajungă la închisoare.
O organizaţie nouă a cărei membră sunt, pe numele ei Leading Women for Shared Parenting (Organizaţia Femeilor Lider pentru Custodia Comună), îşi propune să îndrepte această deficienţă, invitând femei şi mame să susţină custodia fizică comună. Observând că femeile însele susţin inversarea acestei situaţii, legiuitorii vor schimba finalmente legile pentru a face ca această deficienţă să devină o prezumţie pentru drepturi egale la custodie.
În mod constant, între 78 şi 87% dintre bărbaţi şi femei susţin custodia fizică comună – şi nu există o diferenţă statistică între sexe. Dr. William Fabricius, Profesor de Psihologie la Universitatea de Stat din Arizona, a descoperit aceste rezultate în urma unor sondaje în rândul rezidenţilor din Pima County, Arizona. De asemenea, a observat rezultate similare în cadrul unor sondaje efectuate în Canada şi Massachusetts. Din nefericire însă, Fabricius notează că “există o prăpastie considerabilă între părerile actuale ale publicului care favorizează puternic ideea de custodie fizică comună, după cum reiese din sondajele, şi voturile exprimate de legislativele diferitelor state, referitor la alocarea reşedinţei copilului, şi practica legală actual relative la timpul de vizită”.
Motivul pentru care nu avem custodie comună este dat de faptul că aceasta reprezintă o mare afacere. Avocaţii specializaţi în dreptul familiei câştigă mult prea mult de pe urma anilor de procese, iar asociaţiile de avocatură de stat îşi ajută membrii să ţină sistemul în ghearele lor lacome, făcând lobby pe lângă legislatori să se opună reglementărilor privind custodia comună.
Numeroase studii de cercetare indică custodia fizică comună ca fiind benefică pentru copii. Peste 36 de studii medicale arată că aranjamentele de tip custodie comună – luarea deciziilor împreună şi timp petrecut cu copiii aproape egal – oferă cele mai bune rezultate pentru copii. Aceleaşi studii arată şi că aranjamentele de tip vizită o dată la două weekend-uri din partea celuilalt părinte, dispuse în mod standard de către instanţe, nu sunt benefice pentru copii.
Stereotipul conform căruia femeile au un simţ mai dezvoltat în creşterea copiilor decât bărbaţii este pus la îndoială de un studiu publicat cu câţiva ani în urmă în revista Dezbaterile Academiei Naţionale de Ştiinţe. Studiul a relevat faptul că odată deveniţi taţi, bărbaţii îşi dezvăluie şi ei abilităţile de îngrijire a copiilor. Nivelul de testosteron la bărbaţi scade cu 30% odată ce aceştia devin taţi, şi chiar mai mult atunci când copiii acestora sunt mici şi taţii sunt în mare parte ocupaţi cu creşterea lor.
Conform unui raport prezentat luna aceasta de Pew Research Analysis, femeile nu mai stau acasă şi nu mai depind de veniturile bărbaţilor pentru a se întreţine. În 40% la sută dintre gospodăriile unde există şi copii, femeile sunt singura sau principala sursă de venit, o cifră record. Aceasta reprezintă o creştere de 400% faţă de 1960, când doar 11% dintre mame aduceau venit în casă.
Ce soră, mamă, bunică sau fiică nu a avut un frate, tată sau fiu care să nu sufere de pe urma sistemului nedrept al dreptului familial? Multe femei ajung să-şi ajute ruda de sex masculin să-şi plătească pensia alimentară şi taxele judiciare. Personal nu am copii, dar am cheltuit mulţi bani şi timp ajutându-mi rudele de sex masculin cu procedurile legale privind custodia copiilor şi pensia alimentară.
Fără îndoială, această mare nedreptate face ca printre membrele acestei noi organizaţii să se numere în mod surprinzător conservatoarea Phyllis Schlafly sau fosta preşedintă a feministei Organizaţii Naţionale a Femeilor. Cu acordul întregului spectru politic există o şansă imensă ca legiuitorii să lupte împotriva “şmecherilor” care fac lobby din partea asociaţiilor de stat ale avocaţilor şi vor aproba legi privitoare la custodia comună.
Legiuitorii trebuie să facă faţă şi presiunii de a înlocui reglementările depăşite care nu prevăd drepturi reale ambilor părinți, prin aranjamente custodiale care implică timp aproximativ egal. Sintagma “Custodia comună” (n.t. ceea ce oficial în România se numește ”autoritatea parentală comună” sau ”custodia comună legală”) reprezintă, deseori, aproximativ același lucru ca și “custodie unică”, un timp total insuficient petrecut de copil în îngrijirea părintelui nerezident. Prin custodie legală comună în continuare se acordă unuia dintre părinţi, mult prea mult timp şi control, precum şi pensie alimentară din partea celuilalt părinte, lucru ce stimulează conflictele inter-parentale în detrimentul copiilor). Această deficienţă trebuie să devină o prezumţie pentru drepturi egale de custodie pentru cei doi părinți, bineînțeles dacă nu se comit abuzuri, încălcări grave ale legii sau nu există alte asemenea circumstanţe în cazul unuia dintre cei doi părinți.
Copiii din trecut (inclusiv fiicele unor familii divorțate) care au fost privaţi de întâlnirile cu taţii lor pe parcursul copilăriei sau care şi-au văzut taţii fără prea multe resurse financiare, au devenit acum adulţi şi spun răspicat factorilor politică că aşa ceva nu se mai poate. A venit timpul să încetăm să mai îndulcim legea în detrimentul familiilor. Acum, un grup de femei-lider îşi fac vocea auzită.
Rachel Alexander
this article can be found here: http://goo.gl/iLW3TD
joi, 20 februarie 2014
Manual privitor la pensie in strainatate si legea aplicabila
O nouă apariţie în format electronic:
Manual pentru uzul autoritatilor competente: Conventia de la Haga din 2007 privind obtinerea pensiei de intretinere in strainatate pentru copii si Regulamentul din 2009 privind competenta, legea aplicabila, recunoasterea si executarea hotararilor si cooperarea in materie de obligatii de intretinere (Octombrie 2013)
Se poate descărca de aici
Colectivul ARPCC
Manual pentru uzul autoritatilor competente: Conventia de la Haga din 2007 privind obtinerea pensiei de intretinere in strainatate pentru copii si Regulamentul din 2009 privind competenta, legea aplicabila, recunoasterea si executarea hotararilor si cooperarea in materie de obligatii de intretinere (Octombrie 2013)
Se poate descărca de aici
Colectivul ARPCC
miercuri, 19 februarie 2014
Ricky Martin promoveaza ideea custodiei comune ...
Ricky Martin promoveaza ideea custodiei comune la cel mai important festival de muzica din Amercia de Sud (Viña del Mar International)
luni, 17 februarie 2014
Cu ochii pe Codul Civil actual şi cu gândul la vechiul Cod al Familiei. Greşita interpretare şi aplicare a art. 530 Cod Civil în practica şi doctrina actuale
Scris de Avocat
SECOŞAN Ferdinand, Baroul Timiş.
Publicat în Articole de Drept
Articolul a apărut în numărul 8/2013 al revistei Curierul Judiciar.
Cuprinsul numărului 8/2013 al revistei Curierul Judiciar se găseşte aici: www.beckshop.ro
Reglementarea
actuală a modalităţilor de executare a obligaţiei de întreţinere reprezintă o
mică revoluţie în materia acestei instituţii de drept civil, raportat la vechea
reglementare găzduită de Codul Familiei şi abrogată din 1 octombrie 2011. O
revoluţie încă neobservată de nu puţini autori şi practicieni.
1. Cadrul normativ al modalităţilor de
executare a obligaţiei de întreţinere. Prezent şi trecut
Până la
intrarea în vigoare a actualului cod civil, modalitatea de executare a obligaţiei
de întreţinere era reglementată de art. 93 din Codul familiei, în prezent
abrogat prin art. 230, lit. m), din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în
aplicare a Legii nr. 287/2009
privind Codul civil. Art. 93 din
Codul familiei avea următorul conţinut:
"Obligaţia de
întreţinere se execută în natură sau prin plata unei pensii în bani.
Instanţa judecătorească va stabili felul şi modalităţile executării, ţinând seama de împrejurări."
Instanţa judecătorească va stabili felul şi modalităţile executării, ţinând seama de împrejurări."
Din 1 octombrie
2011, odată cu intrarea în vigoare a actualului cod civil, modalitatea de
executare a obligaţiei de întreţinere este reglementată de art. 530 din acest
act normativ. Art. 530 este plasat în curprinsul Codului civil în Cartea a II-a
- Despre familie -, Titlul V - Obligaţia de întreţinere, Capitolul IV -
Stabilirea şi executarea obligaţiei de întreţinere, şi are următorul conţinut:
"Modalităţile
de executare
(1) Obligaţia
de întreţinere se execută în natură, prin asigurarea celor necesare traiului şi,
după caz, a cheltuielilor pentru educare, învăţătură şi pregătire profesională.
(2) Dacă obligaţia
de întreţinere nu se execută de bunăvoie, în natură, instanţa de tutelă dispune
executarea ei prin plata unei pensii de întreţinere, stabilită în bani.
(3) Pensia de
întreţinere se poate stabili sub forma unei sume fixe sau într-o cotă
procentuală din venitul net lunar al celui care datorează întreţinere. Dispoziţiile
art. 529 alin. (2) şi (3) rămân aplicabile."
2. Diferenţele esenţiale dintre reglementarea abrogată şi
reglementarea actuală
Potrivit
doctrinei de teoria generală a dreptului, clasificarea normelor juridice cunoaşte
3 categorii: categoria onerativă, cea prohibitivă şi cea permisivă. Normele
onerative "sunt acele norme juridice care obligă subiectul să săvârşească
o anumită acţiune" [1]. În opoziţie,
normele permisive "lasă la aprecierea subiectului alegerea unei
conduite" [2]. În speţă,
este evident că reglementarea din art. 530, al. 1, C. civ., este imperativă:
"Obligaţia de întreţinere se execută în natură [...]". Nu mai
puţin imperativ este şi al. 2 din acelaşi text legal: "Dacă obligaţia
de întreţinere nu se execută de bunăvoie, în natură, instanţa de tutelă dispune
executarea ei prin plata unei pensii de întreţinere [...]". În niciuna
dintre cele două ipoteze prevăzute de cele două alineate citate destinatarul
normei nu are de ales între două sau mai multe opţiuni. În prima ipoteză,
obligaţia "se execută" în forma unică arătată de legiuitor. În
a doua ipoteză, care are caracter subsidiar în raport cu prima, instanţa "dispune
executarea" în echivalent. În reglementarea abrogată din Codul
familiei lucrurile stăteau radical diferit. Destinatarul normei, în speţă
instanţa de judecată, avea de ales, "ţinând seama de împrejurări",
între executarea în natură şi executarea în echivalent. Prin conjuncţia "sau",
art. 93 din Codul Familiei oferea instanţei de judecată două opţiuni -
executarea "în natură sau prin plata unei pensii în bani" -
norma în discuţie fiind, evident, permisivă. În concluzie, dacă în sistemul
Codului familiei se putea alege între executarea în natură şi executarea în
echivalent bănesc (cu o preferinţă în procent covârşitor, în practica instanţelor,
pentru a doua variantă), în sistemul Codului civil actual acest drept de opţiune
nu mai există. Instanţa poate dispune executarea obligaţiei de întreţinere
direct în bani numai cu preţul nesocotirii al. 1 şi al. 2 din art. 530. Primul
alineat s-ar încălca prin ignorarea normei imperative conţinute, iar al doilea
alineat s-ar încălca prin ignorarea condiţionalului "Dacă"
aflat în deschiderea normei, şi. implicit, prin încălcarea voinţei
legiuitorului, care a dispus această modalitate de executare numai cu condiţia
explicită şi expres enunţată a nerespectării de către debitor a obligaţiei sale
de executare în natură. Din păcate, există la ora actuală texte de doctrină şi
de hotărâri judecătoreşti care vădesc neobservarea schimbărilor importante
aduse de legiuitor în această materie.
3. Poziţia doctrinei actuale în materia modalităţilor de
executare a obligaţiei de întreţinere
Reproşul major
care poate fi adus adus majorităţii textelor de doctrină actuală în această
chestiune este acela că nu subliniază în niciun fel schimbarea radicală adusă
de legiuitor prin art. 530 C.civ., faţă de reglementarea abrogatului art. 93
din Codul familiei. Când abordează această problemă, majoritatea textelor
amintite încep prin a reproduce conţinutul art. 530 şi continuă cu consideraţii
care nu doar că nu pun suficient în lumină schimbarea importantă de optică a
legislatorului, dar preiau şi din vechi consideraţii valabile în sistemul
Codului familiei, generând confuzie. Cu privire la aceste confuzii, sunt de
remarcat următoarele.
3.1. Vechile aprecieri privind dreptul de opţiune al
instanţei nu mai au temei juridic
Potrivit unei
poziţii de doctrină [3], executarea în
natură "uneori este singura indicată, ca în cazul copiilor de vârstă
fragedă", în timp ce executarea în echivalent ar fi "singura
indicată în împrejurări ca cele de animozitate sau de depărtare dintre creditor
şi debitor". Mai mult, autorii susţin că "potrivit art. 530,
al. 2, stabilirea felului întreţinerii se face de către instanţa de tutelă, ţinând
seama de împrejurări". Amprenta
Codului familiei este evidentă în aceste rânduri. Practic, aceste consideraţii
îşi au baza într-un temei juridic abrogat. Pentru argumentele deja prezentate supra,
dreptul de opţiune al instanţei nu mai există în sistemul art. 530 C.civ.
Potrivit primului alineat al acestui articol, ea trebuie să dispună executarea
obligaţiei de întreţinere în natură. Potrivit celui de-al doilea alineat, ea
trebuie să dispună executarea în echivalent, dacă cea în natură s-a dovedit că
nu a fost respectată. Marca abrogatului Cod al familiei este atât de puternică
în textul analizat, încât a generat chiar şi o interpretare a art. 530, al. 2,
C.civ., cu cuvintele din art. 93, C.fam. După cum se observă în ultimul citat
menţionat, se consideră că instanţa va stabili felul întreţinerii "ţinând
seama de împrejurări". Dar expresia "ţinând seama de
împrejurări" este preluată ad litteram din al. 2 al art. 93,
C.fam. Or, în timp ce art. 93 C.fam. oferea instanţei un drept de opţiune
"ţinând seama de împrejurări", al. 2 din art. 530 C.civ. nu
mai oferă nicidecum acest drept de opţiune. Dacă obligaţia nu este executată în
natură, se spune în text, atunci instanţa va dispune executarea în echivalent.
Instanţa nu mai este ţinută, în acest caz, de "împrejurări", ci de
probe, şi nu mai are de ales decât o singură soluţie, în baza probelor:
stabilirea unei pensii de întreţinere. A interpreta art. 530 C.civ. în sensul şi
cu termenii din art. 93, C.fam., este generator de confuzie.
Într-o altă
poziţie de doctrină [4] se arată că
"Executarea în natură [...] poate fi determinată fie de situaţia
creditorului obligaţiei, cum este cazul copilului de vârstă fragedă, [...] fie
de posibilităţile debitorului obligaţiei, de pildă, în cazul ţăranilor cu
gospodării individuale care obţin de aici produsele necesare traiului
zilnic". În sistemul Codului familiei, aceste observaţii ar fi fost
adevărate. În sistemul noului Cod civil, ele sunt contrazise de art. 530.
Vârsta fragedă a creditorului şi ocupaţia agricolă a debitorului nu nasc un
drept mai puternic la executarea în natură a obligaţiei de întreţinere decât
vârsta pubertăţii creditorului sau meseria de instructor auto a debitorului.
Executarea în natură nu "poate fi determinată", ci este
imperativ determinată de al. 1 din art. 530 C.civ. pentru orice categorie de
subiecte de drept, atât dintre creditori, cât şi dintre debitori.
În fine, un alt
autor [5] afirmă că, în
ipoteza unei soluţii de găzduire neegalitară a copilului la părinţii divorţaţi,
"indubitabil, părintele separat de copil trebuie obligat - pe lângă
contribuţia sa în natură pe care o prestează bunăoară pe perioada găzduirii
copilului - şi la vărsarea unei sume de bani pe seama acestuia". Din
nou, o concluzie la care dispoziţiile imperative ale art. 530 C.civ. nu pot
conduce, decât cu preţul nesocotirii a însuşi art. 530.
3.2. Unele imprecizii terminologice, faţă în faţă cu
precizia exprimării din art. 530-533 Cod civil. Relevanţa practică a preciziei
utilizării termenilor în cauză
Sistemul
stabilirii şi executării obligaţiei de întreţinere, reglementat de Capitolul IV
din Titlul referitor la obligaţia de întreţinere, operează cu două noţiuni
fundamentale: obligaţia de întreţinere executabilă în natură şi obligaţia de
întreţinere executabilă în bani. Suma de bani prin care se concretizează
executarea în echivalent este denumită de legiuitor, prin art. 530, al. 2,
C.civ., "pensie de întreţinere". Prin urmare, în sistemul
Codului civil actual, reglementarea pensiei de întreţinere nu se confundă nici
de către legiuitor, şi nu trebuie confundată nici de către doctrinari şi
practicieni, cu reglementarea obligaţiei de întreţinere executabile în natură.
Articolele succesive 530, 531, 532 şi 533, C.civ., reglementează în mod
distinct unele aspecte ale regimului juridic al pensiei de întreţinere, regim
care nu se suprapune în totalitate cu regimul juridic al obligaţiei de întreţinere
executabile în natură. Avem în vedere două aspecte. Întâi, trebuie observat că
art. 530, al. 2, naşte un drept distinct la acţiune privind pretenţia
înlocuirii obligaţiei de întreţinere în natură cu o obligaţie de întreţinere în
echivalent bănesc. Acest drept la acţiune se poate concretiza, firesc, într-o
cerere de chemare în judecată. Aceasta este "cererea de chemare în
judecată" la care se referă art. 532, al. 1: "Pensia de întreţinere
se datorează de la data cererii de chemare în judecată". În al doilea
rând, din moment ce obligaţia de întreţinere se execută în mod imperativ în
natură, conform art. 530, al. 1, iar executarea ei e posibilă în echivalent
doar dacă în natură nu este respectată, conform alineatului 2, şi din moment ce
înlocuirea obligaţiei în natură cu una în echivalent bănesc e posibilă numai pe
calea unei cereri de chemare în judecată, nefiind de conceput sesizarea instanţei
de tutelă în alt mod, este evidentă concluzia că legiuitorul face referire la
această cerere de chemare în judecată, şi nu la alta (cea de divorţ, bunăoară),
atunci când stabileşte prin art. 532, al. 1, că "Pensia de întreţinere
se datorează de la data cererii de chemare în judecată". Prin urmare,
pensia de întreţinere, şi nu întreţinerea executabilă în natură, este în mod
imperativ exigibilă de la data cererii de chemare în judecată în cadrul acţiunii
de înlocuire a măsurii întreţinerii în natură cu o pensie de întreţinere.
Rezultă că această regulă nu se aplică în mod imperativ, nefiind prevăzută de
lege, pentru data altor cereri, cum ar fi cererea de divorţ. Într-adevăr, prin
hotărârea de divorţ instanţa este ţinută de art. 530, al. 1, să pronunţe o soluţie
de executare a întreţinerii în natură. În aceste condiţii, instanţa nu este
nicidecum ţinută de restricţia stabilită de art. 532, al. 1, ea putând stabili
exigibilitatea ei atât de la data introducerii cererii de divorţ, cât şi de la
o dată anterioară sau posterioară, în funcţie de situaţia de fapt şi de probele
aflate la dosar. În concluzie:
- nu există,
în concret, "întreţinere" pur şi simplu, ci fie întreţinere în
natură, fie întreţinere în echivalent/pensie de întreţinere;
- regimul
juridic al întreţinerii în natură are atât elemente comune [6],
cât şi elemente semnificativ diferite faţă de regimul juridic al pensiei
de întreţinere;
- art. 532,
al. 1, C.civ., se aplică în mod expres pensiei de întreţinere. Ea se
datorează de la data cererii de chemare în judecată având ca obiect
înlocuirea întreţinerii în natură cu una în bani, şi nu de la data cererii
de chemare în judecată având alt obiect;
- întreţinerea
în natură se datorează de la data hotărâtă de instanţă în funcţie de situaţia
de fapt şi de probele aflate la dosar, nefiind aplicabilă restricţia
imperativă prevăzută de art. 532, al. 1, C.civ. [7];
În ciuda
acestor evidenţe, s-a scris [8], bunăoară, că
"Data de la care se datorează întreţinerea este data cererii de chemare
în judecată (art. 532, alin. 1 din noul Cod civil)". Mai mult, se
afirmă în continuare că "Data de la care se acordă pensia de întreţinere
este data pronunţării hotărârii judecătoreşti". După ce trebuie
precizat din capul locului că nu la orice "întreţinere" face referire
art. 532, al. 1, înainte amintit, ci în mod explicit la pensia de întreţinere,
după cum nici "cererea de chemare în judecată" nu este orice fel de
cerere, conform argumentelor prezentate supra, urmează să observăm că
între aserţiunea din ultimul citat şi conţinutul art. 532, al. 1, este dificil
de stabilit o legătură. Redăm, cu titlu lămuritor, conţinutul art. 532, al. 1:
"Pensia de întreţinere se datorează de la data cererii de chemare în
judecată".
Cu alt
prilej [9] s-a observat
că "Articolul 532 alin. 1 prevede că întreţinerea se datorează de la
data cererii de chemare în judecată [...]". Similar, s-a
consemnat [10]
că "data de la care se datorează întreţinerea este data cererii de
chemare în judecată prin care debitorul a fost pus în întârziere". În
aceeaşi ordine de idei, s-a considerat şi că [11]
"întreţinerea se acordă de la data cererii de chemare în judecată".
Desigur, în toate aceste luări de poziţie autorii lor au subînţeles prin
"întreţinere" instituţia pensiei de întreţinere, însă această
precizare trebuia în mod obligatoriu făcută, nu numai pentru că însuşi
legiuitorul, prin art. 532, al. 1, o face, ci şi pentru că întreg subsistemul
pensiei de întreţinere, reglementat de art. 530-533 C.civ., nu este nicidecum,
obligatoriu şi automat, aplicabil şi întreţinerii în natură. "Data cererii
de chemare în judecată" invocată în aceste texte, după cum am demonstrat,
nu se referă la orice cerere de chemare în judecată, ci în mod strict la cea
care are ca obiect înlocuirea întreţinerii în natură cu una în bani.
3.3. Depinde aplicarea unei norme imperative de
principiul disponibilităţii? Trebuie cerută în mod expres instanţei executarea
în natură? Are instanţa dreptul să decidă executarea în echivalent dacă partea
nu a solicitat executarea în natură?
Conform unei
opinii de doctrină [12],
"Sub imperiul interesului, părinţii ce se doresc “rezidenţi” formulează
cereri de obligare a părintelui “nerezident” la plata unei pensii de întreţinere
în bani, neluând în seamă posibilitatea executării obligaţiei de întreţinere în
natură. Din diverse motive, după cunoştinţa noastră, părinţii “nerezidenţi” nu
reacţionează la o asemenea cerere prin încercarea de a o paraliza, invocând
regula executării în natură, ci îşi concentrează eforturile pe a diminua
cuantumul pensiei de întreţinere în bani. Trebuie arătat că, atâta timp cât
părintele “nerezident” nu va invoca regula executării în natură, instanţa nu va
putea sa o invoce din oficiu. Instanţa este sesizată numai cu o cerere de
stabilire a pensiei de întreţinere în bani (din partea parintelui “rezident”) şi
numai pe aceasta o va soluţiona, ca un reflex normal bazat pe principiul
disponibilităţii, în baza căruia instanţa se poate pronunţa doar asupra
aspectelor ridicate în atenţia sa de către părţi".
Această opinie
ignoră, în opinia noastră, limitele principiului disponibilităţii. Una dintre
limitele aplicării acestui principiu este impusă de respectarea unui alt
principiu fundamental al procesului civil: principiul legalităţii. Acest
principiu, reglementat de art.
7
C.proc.civ. [13],
obligă instanţa la respectarea şi aplicarea legii în cauzele pe care le soluţionează.
În aplicarea principiului legalităţii prevăzut de art. 7, prin art. 22
C.proc.civ. se dispune după cum urmează: " (1) Judecătorul soluţionează
litigiul conform regulilor de drept care îi sunt aplicabile".
Preeminenţa principiului legalităţii faţă de cel al disponibilităţii în
procesul civil reiese nu doar din aşezarea reglementării principiului legalităţii
(art. 7) înaintea celei a principiului disponibilităţii (art. 9) în economia
Codului de procedură civilă, ci şi, mai important, din prevederile art. 124 din
Constituţie: "Justiţia se înfăptuieşte în numele legii".
Întorcându-ne la art. 7, al. 1, C.proc.civ., înainte citat, trebuie remarcat că
regulile de drept care sunt aplicabile unui litigiu în care este implicată şi
chestiunea executării obligaţiei de întreţinere sunt cele prevăzute de art. 530
C.civ. A aplica direct alineatul 2 al acestui articol, fără să fie respectată
condiţia de aplicare prevăzută de acest alineat ("Dacă obligaţia
de întreţinere nu se execută de bunăvoie, în natură [...]"), înseamnă
a nesocoti întâi norma imperativă din alineatul 1 ("Obligaţia de întreţinere
se execută în natură [...]") şi, consecutiv, a nesocoti condiţia de aplicare
a alineatului 2. Nici un text legal nu justifică o asemenea consecinţă a
aplicării principiului disponibilităţii. Cu alte cuvinte, o normă legală
imperativă (în speţă, în principal, al. 1 din art. 530 C.civ.) nu poate fi
eludată de instanţă doar ca efect al simplei neglijenţe a celui care ar fi
interesat să o invoce şi nu o invocă. Simetric, aceeaşi normă legală imperativă
nu poate fi eludată de instanţă nici ca efect al trucului procedural al
invocării de către petent a unei norme subsidiare, care aranjează mai bine
interesele petentului decât norma imperativă a cărei eludare se urmăreşte.
Principiul disponibilităţii, aplicat în dispreţul principiului legalităţii, ar
conduce, astfel, la soluţii de o frumoasă disponibilitate şi de o perfectă
ilegalitate[14].
În altă ordine
de idei, oare instanţa sesizată cu un petit de întreţinere direct în echivalent
chiar este ţinută să îl şi admită, în absenţa opoziţiei părţii adverse, aşa cum
se susţine în opinia anterior citată, în aplicarea principiului disponibilităţii?
Este perfect adevărat că, aşa cum se menţionează în opinia amintită, "instanţa
se poate pronunţa doar asupra aspectelor ridicate în atenţia sa de către părţi".
Însă pronunţarea instanţei nu trebuie să fie neapărat afirmativă. Ea poate
admite cereri, după cum le şi poate respinge. Instanţa aplică perfect
principiul disponibilităţii dacă, sesizată cu un petit de întreţinere în
echivalent, îl respinge constatând nelegalitatea sa raportat la art. 530 al. 1 şi
2 C.civ., dispunând întreţinerea în natură, în temeiul reglementării imperative
din alineatul 1 al aceluiaşi articol. Principiul disponibilităţii poate (şi
trebuie) să facă bună casă cu principiul legalităţii.
4. Soluţii greşite de jurisprudenţă, în aplicarea art.
530 C.civ.
Dacă poziţiile
de doctrină nu produc direct şi imediat altceva decât efectul unor eventual
interesante dezbateri în literatura de specialitate, cu totul altfel stau lucrurile
cu poziţiile instanţelor de judecată, exprimate în hotărârile pe care le pronunţă.
Efectul acestora se produce direct şi imediat în sfera de drepturi şi obligaţii
ale unor oameni, în speţă justiţiabilii, şi orice eroare în interpretarea şi
aplicarea legii se face cu un preţ patrimonial şi/sau sufletesc plătit pe
nedrept de aceştia. Din păcate, art. 93 C.fam. continuă să ultraactiveze
într-un mod inedit, nu prin voinţa legiuitorului, ci prin soluţiile unor
complete de judecată. Avem în vedere câteva soluţii pronunţate de Judecătoria
Timişoara, însă din analiza informaţiilor în materie apărute pe Internet
rezultă că există în ţară şi alte instanţe de judecată care continuă să aplice,
involuntar, art. 93 C. fam. Dintre soluţiile înainte amintite, mă voi opri
succint la una dintre ele, cu titlu de exemplu.
Astfel,
printr-o Sentinţă pronunţată în luna ianuarie 2013, într-o cauză de divorţ,
Judecătoria Timişoara a decis, între altele, după cum urmează: "Obligă
pârâtul ... să plătească reclamantei ..., pe seama minorei ..., născută la data
de ..., o contribuţie lunară de întreţinere în cotă de 1/4 parte din venitul
net realizat, începând cu data promovării acţiunii din dosar nr. ... şi
până la majoratul minorei sau alte dispoziţii legale". Cum noţiunea de
"contribuţie de întreţinere" nu există în economia art. 529-534
C.civ., şi cum instanţa nu a folosit nici noţiunea de întreţinere în natură,
nici noţiunea de pensie de întreţinere instituite de art. 530 C.civ. [15],
soluţia dată de Judecătorie a prilejuit introducerea unei cereri de lămurire a
dispozitivului sentinţei privind acest aspect al cauzei, în speranţa unei
raportări a instanţei la dispoziţiile art. 530, al. 1, C.civ., cu consecinţa
stabilirii întreţinerii în natură. Cererea de lămurire a Sentinţei a fost respinsă,
între altele şi în baza următoarei motivări: "Din actele şi lucrările
dosarului se poate observa că nici prin cererile de chemare în judecată, nici
pe parcursul administrării probatoriului şi nici cu ocazia dezbaterilor în
fond, părţile nu au solicitat executarea contribuţiei de întreţinere în natură
[...]". Instanţa a considerat astfel, în mod criticabil, că
aplicarea unei dispoziţii legale imperative, în speţă a art. 530, al. 1,
C.civ., este condiţionată de cererea părţii interesate în acest sens, opinie
care nesocoteşte principiul legalităţii în procesul civil, principiu preeminent
principiului disponibilităţii, pentru argumentele prezentate supra. O
altă chestiune cu impact asupra justiţiabilului este data de la care
Judecătoria a stabilit începerea executării întreţinerii. Părţile au continuat
să convieţuiască circa 8 luni în aceeaşi locuinţă după introducerea acţiunii,
după care s-au separat, situaţie de fapt dovedită prin probatoriu. Stabilind ca
dată a începerii executării întreţinerii data introducerii acţiunii, instanţa a
dovedit că a interpretat şi a aplicat greşit art. 532, al. 1, C.civ. Sub
imperiul practicii generate de abrogatul Cod al familiei, instanţa a
interpretat greşit conţinutul noţiunii de dată a cererii de chemare în
judecată, prevăzută de acest text, neobservând că această reglementare vizează
în mod expres şi strict cazul special al cererii de chemare în judecată privind
înlocuirea întreţinerii în natură cu o pensie de întreţinere, pentru
argumentele prezentate supra, la pct. 3.2. Chit că această soluţie face
deja obiectul cenzurării în instanţele căilor de atac, ea a generat deja efecte
juridice directe, imediate şi nefaste pentru justiţiabil, ca urmare a
caracterului executoriu vremelnic al hotărârilor primei instanţe în materia
obligaţiilor de întreţinere, în baza art. 278, pct. 3, C.proc.civ. Cuza, sub
imperiul căruia a avut loc judecarea litigiului. Aceste efecte sunt
următoarele:
- urmare a
popririi instituite pe conturile sale, justiţiabilului i se reţin
sume de bani calculate de la data introducerii acţiunii, deşi separarea în
fapt a soţilor a avut loc cu 8 luni după această dată;
- timp de
mai multe luni, justiţiabilul, care este salariat, suferă o diminuare
semnificativă a veniturilor sale ca efect al popririi, el având de achitat
nu doar cuantumul lunar stabilit de instanţă, ci şi o sumă în plus în
vederea acoperirii celor 8 luni pentru care, în mod normal, nu ar fi
trebuit să datoreze asemenea sume. În condiţiile în care persoana este şi
debitor lunar al unei bănci pentru un credit contractat în vederea achiziţionării
apartamentului în care locuieşte, suprasarcina pusă în seama sa de către
instanţă poate avea efecte dramatice în plan patrimonial şi personal.
5. O doctrină mai atentă la art. 530 C.civ.
Ne face plăcere
să observăm că există autori de doctrină care au consemnat cu atenţie
schimbarea radicală pe care art. 530 C.civ. o aduce în planul modalităţilor de
executare a obligaţiei de întreţinere. Deschidem lista acestor autori, în
ordine cronologică, cu Ioana Pădurariu [16],
care remarcă: "[...] în raport de art. 93-94 C.fam., art. 529-534 NCC
sunt inovatoare [...]". Într-o lucrare de referinţă [17],
editată ulterior, Cristina Irimia precizează următoarele: "Spre
deosebire de reglementarea Codului familiei [...], Codul civil instituie
executarea în natură ca principală modalitate de executare. [...] Prin
urmare, instanţa de judecată nu va putea să stabilească încă de la început
plata unei pensii de întreţinere în bani, aceasta având doar caracter subsidiar
[...]". Articolul lui Cătălin Oroviceanu, la care am făcut deja o
referire supra, la pct. 3.3, nu se mulţumeşte să observe doar că "stabilirea
unei pensii de întreţinere în bani reprezintă o situaţie de excepţie, care
intervine numai atunci când nu se execută în natură, de bunăvoie, obligaţia de
întreţinere", concluzie evidentă care rezultă din analiza art. 530
C.civ. Suplimentar, autorul simte nevoia să sublinieze că "Această
situaţie este fundamental diferită faţă de cea existentă sub imperiul fostului
Cod al familiei". În contextul erorilor pe care le-am semnalat supra
în materia interpretării şi aplicării art. 530 C.civ., nu poate fi decât
salutară opţiunea pentru sublinierea caracterului de schimbare fundamentală în
materia modalităţilor de excutare a obligaţiei de întreţinere pe care îl poartă
art. 530 C.civ. în raport cu reglementarea corespunzătoare abrogată din Codul
familiei. În fine, încheiem prin a atrage atenţia şi asupra unui alt text de
doctrină relevant în lămurirea interpretării corecte a art. 530 c.civ., semnat
de Gabriela Cristina Frenţiu [18]:
"Ca atare, executarea în natură este regula, executarea prin echivalent
constituie excepţia [...]. Problema se pune în legătură cu modalitatea
de executare a întreţinerii de celălalt părinte, la care nu se află copilul. Faţă
de dispoziţiile generale ale alin. 1 al normei analizate, credem că ambii părinţi
execută obligaţia în natură şi numai în caz de refuz al acestei modalităţi de
executare ori atunci când se dovedeşte că părintele obligat la prestarea
în natură a întreţinerii nu asigură minorului cele necesare traiului, nu
contribuie la cheltuielile de educare, învăţătură, pregătire profesională
[...], întreţinerea se va presta sub forma plăţii unei sume de bani".
6. Instanţe mai atente la art. 530 C.civ.
Nu doar
doctrina cunoaşte poziţionări corecte în raport cu acest text legal, ci şi
jurisprudenţa. De un timp este prezentă pe Internet o Sentinţă a Judecătoriei
Sectorului 6 Bucureşti, cu numărul 1594/21.02.2012, care, probabil, va face
carieră în materie, pentru "îndrăzneala" de a fi dovedit că instanţa
emitentă a înţeles perfect nu doar că art. 530 C.civ. este radical diferit de
art. 93 C.fam., ci şi că el trebuie în mod imperativ aplicat. Astfel, la mai puţin
de 5 luni de la intrarea în vigoare a actualului Cod civil, Judecătoria Sectorului
6 Bucureşti decidea în privinţa obligaţiei de întreţinere astfel: "Stabileşte
în sarcina reclamantului şi în favoarea copilului minor o obligaţie de întreţinere
lunară în natură, echivalent a 219,00 lei lunar de la data introducerii
prezentei cereri. Stabileşte în sarcina pârâtei şi în favoarea copilului minor
o obligaţie de întreţinere lunară în natură, echivalent a 219,00 lei lunar de
la data introducerii prezentei cereri". O soluţie în perfect acord cu
schimbările legislative aduse de noul Cod civil. Cu privire la chestiunea
obligaţiei de întreţinere, sentinţa a fost menţinută atât în apel, cât şi în
recurs, conform soluţiilor publicate pe portalul instanţelor. Această soluţie a
Judecătoriei Sectorului 6 Bucureşti ne prilejuieşte şi câteva observaţii cu
privire la cuantificarea obligaţiei de întreţinere în natură.
7. Întreţinerea în natură. Cât?
Sentinţa
înainte citată oferă o soluţie cât se poate de corectă şi de întemeiată legal
nu doar cu privire la modalitatea de executare a întreţinerii, cât şi cu
privire la cuantumul acesteia. Într-adevăr, a stabili executarea lunară în
natură în "echivalent a X lei" este soluţia care respectă în spirit şi
literă atât art. 529, referitor la cuantumul întreţinerii, cât şi art. 530,
referitor la modalitatea de executare. Se mai pune doar problema controlului pe
care creditorul obligaţiei, în speţă minorul prin părintele său rezident, îl
poate exercita asupra respectării obligaţiei stabilite de instanţă. Corelativ,
problema se pune şi din punctul de vedere al debitorului, care poate fi ţinut,
într-un litigiu deschis în baza art. 530, al. 2, C.civ., să probeze că şi-a
respectat această obligaţie. S-a observat deja că "este recomandabil ca
fiecare părinte să-şi asigure suficiente mijloace de probă, pentru a-şi demonstra
buna-credinţă, chiar dacă asemenea mijloace de probă ar friza uneori ridicolul şi
nu ar fi compatibile cu o bună cooperare între părinţi" [19].
Considerăm că mai degrabă neobişnuită decât ridicolă poate fi pentru părintele
debitor formarea reflexului de a păstra bonurile de casă (care oricum se emit şi
se înmânează cumpărătorului) primite cu ocazia achiziţionării bunurilor pentru
minor. În acelaşi context, este de observat o scăpare a legiuitorului, deja
remarcată în literatura de specialitate [20]:
"Potrivit art. 531 alin. 2, pensia de întreţinere stabilită într-o sumă
fixă se indexează trimestrial, în funcţie de rata inflaţiei. În temeiul acestui
text, interpretat per a contrario, nu poate fi indexată obligaţia de întreţinere
care se execută în natură, conform art. 530 alin 1 din actualul Cod civil, şi
nici cea stabilită anticipat sub forma unei sume globale, în condiţiile art.
533 din acelaşi Cod". Autorul are dreptate şi când constată că nu doar
inflaţia, ci şi deflaţia [21]
ar fi trebuit să constituie un motiv de modificare de drept a cuantumului
pensiei de întreţinere. Nu putem, însă, să fim de acord cu ideea potrivit
căreia "în cazul în care întreţinerea este prestată în natură, faptic
este imposibilă indexarea ei" [22].
Soluţia Judecătoriei Sectorului 6 Bucureşti, anterior prezentată, stabileşte o
modalitate ingenioasă şi necesară de raportare a întreţinerii în natură la o
sumă concretă de bani [23].
În aceste condiţii, întreţinerea în natură devine perfect indexabilă, însă cu
rezerva pe care scăparea legiuitorului, înainte menţionată, o creează. La soluţia
înainte citată a Judecătoriei Sectorului 6, menţinută aşa cum am arătat atât în
apel cât şi în recurs, sunt în mod imperativ de adăugat consideraţiile
Gabrielei Cristina Frenţiu [24],
care întăresc opţiunea Judecătoriei Sectorului 6: "6. În situaţia în
care întreţinerea, care, evident, se va stabili la o anumită sumă de bani, se
va executa în natură, copilul va beneficia, în limita sumei alocate, de cele
necesare traiului [...], de plata cheltuielilor cu educaţia, învăţătura,
pregătirea sa profesională. 7. Întreţinerea, ca obligaţie concretă, se va
stabili întotdeauna în limita unei anumite sume de bani, însă executarea
acesteia, ca modalitate de îndeplinire a obligaţiei, va avea loc în natură sau
prin plata unei sume de bani, după distincţiile prevăzute de alin 1 şi 2 ale
normei analizate [25]".
Calitatea de magistrat a distinsei autoare ne dă speranţa că art. 530
C.civ. va ajunge (în cele din urmă) să fie corect interpretat şi aplicat, în
mod generalizat, exact unde este nevoie mai mult: în instanţele de judecată.
8. Concluzii
Noul Cod civil
a schimbat semnificativ sistemul instituţiilor juridice pe care le-am învăţat
în facultăţile noastre de drept, pe care ne-am bazat în demersurile noastre
profesionale de-a lungul anilor de până în 2011 şi pe care le credeam
instaurate ca atare pe veci. Avem în vedere, cu titlu de exemplu, instituţia
nulităţii relative şi absolute, a prescripţiei extinctive, a drepturilor
tabulare, a dreptului comercial. Dacă recunoaştem acestor instituţii
schimbările radicale de regim juridic faţă de vechile reglementări, nu există
absolut niciun motiv să nu observăm aceleaşi răsturnări de regim juridic şi la
reglementările din Dreptul familiei. A trata toate aceste reglementări cu gândul
întârziat în abrogatul Cod al familiei şi în doctrina şi practica judiciară
subsumate acestuia [26]
este cumva similar cu ce se întâmplă încă la aproape 10 ani de la publicarea
Legii denominării monedei naţionale. Există încă persoane care văd scris pe o bancnotă
10 lei şi citesc 100.000. O sută de mii de amintiri.
[1] N.Popa -
Teoria generală a dreptului, All Beck, 2002, pag. 156
[2] ibidem,
pag. 157
[3] M. Banciu,
A.A. Banciu - Dreptul familiei conform noului Cod civil, Hamangiu, 2012, pag.
190
[4] C.C.
Hageanu - Dreptul familiei şi actele de stare civilă, Hamangiu, 2012
[5] B. Ionescu
- Exercitarea autorităţii părinteşti după divorţ, UJ, pag. 114 - un volum, de
altfel, admirabil din punctul de vedere al argumentelor prezentate în sprijinul
găzduirii egalitare a minorilor după divorţul părinţilor
[6] cum ar fi
cuantumul întreţinerii, prevăzut de art. 529 C.civ.
[7] Într-un
exemplu, într-o acţiune de divorţ, dacă întreţinerea în natură, obligatorie
conform art. 530, al. 1, s-ar supune regimului juridic al pensiei de întreţinere,
atunci data de la care s-ar datora ar fi data introducerii cererii de divorţ.
În situaţiile în care părţile continuă şi după introducerea acţiunii să convieţuiască
un timp în aceeaşi locuinţă alături de minor/minori, după care unul dintre soţi
părăseşte locuinţa comună, ar fi injust ca obligaţia de întreţinere faţă de
minor/minori a soţului nerezidenţial să fie datorată de la introducerea acţiunii,
şi nu, într-o soluţie mai firească, de la data părăsirii locuinţei
comune. Prin urmare, trebuie subliniat încă o dată că "cererea de
chemare în judecată" prevăzută de art. 532, al. 1, C.civ., nu este orice
cerere de chemare în judecată, ci doar cererea întemeiată pe art. 530, al. 2,
C.civ., prin care se solicită înlocuirea întreţinerii în natură cu întreţinerea
în echivalent.
[8] Academia
Română, Institutul de Cercetări Juridice - Noul Cod Civil, studii şi
comentarii, UJ, pag. 895
[9] C.C.
Hageanu - Dreptul familiei şi actele de stare civilă, Hamangiu, 2012, pag. 311
[10] L. C.
Voiculescu - Dreptul familiei, note de curs şi manual de seminar, Hamangiu,
2012, pag. 234
[11] M. Banciu,
A.A. Banciu - Dreptul familiei conform noului Cod civil, Hamangiu, 2012, pag.
186
[12]
C.Oroviceanu - Executarea în natură a obligaţiei de întreţinere,
http://www.blog.decalex.ro/avocat-civil-executarea-in-natura-a-obligatiei-de-intretinere/
[13] dar şi de
art. 124, al. 1 şi 3 din Constituţie
[14] Nu sunt
greu de imaginat ravagiile pe care principiul disponibilităţii le-ar face în
absenţa cenzurii principiului legalităţii. Să ne imaginăm cum ar fi ca instanţa
de judecată să nu respecte o dispoziţie din Constituţie numai pentru că partea
nu a înţeles să o invoce. Sau cum ar fi ca o cerere de divorţ a unui primar să
fie judecată de instanţa de contencios administrativ, numai pentru că soţia
pârâtă nu a angajat un avocat şi nu s-a opus unei învestiri de instanţă atât de
trăsnite.
[15] Practic,
instanţa a decis numai cu privire la cuantumul întreţinerii, prevăzut de art.
529 C.civ., nu şi cu privire la modalitatea de executare a acesteia, prevăzută
de art. 530 C.civ.
[16] în Noul
Cod Civil - Note, corelaţii, explicaţii, C.H.Beck, 2011, pag. 169
[17] F.A.Baias,
E. Chelaru, R. Constantinovici, I. Macovei (coordonatori) - Noul Cod civil,
comentariu pe articole, C.H.Beck, 2012, pag. 573
[18] în Noul
Cod civil - comentarii, doctrină şi jurisprudenţă, Hamangiu, 2012, pag. 776
[19]
C.Oroviceanu, ibidem
[20] Teodor
Bodoaşcă - Aspecte critice privind obligaţia legală de întreţinere în
reglementarea Codului Civil, revista Dreptul, nr. 4/2012, pag. 17
[21] ibidem,
pag. 18
[22] ibidem,
pag. 17
[23] Am adăuga
că această raportare este şi singura soluţie legală posibilă, pentru că numai aşa
se poate da eficienţă art. 529 C.civ., referitor la cuantumul întreţinerii, în
materia întreţinerii în natură. Dacă instanţa nu ar lega întreţinerea în natură
de o sumă concretă de bani, atunci art. 529, care reglementează ORICE obligaţie
de întreţinere, şi nu doar pensia de întreţinere, ar fi nesocotit.
[24] în Noul
Cod civil - comentarii, doctrină şi jurisprudenţă, Hamangiu, 2012, pag. 776
[25] este vorba
despre art. 530 C.civ.
[26] perfect
aplicabile, de altfel, unora dintre reglementările actualului Cod civil
Articolul a
apărut în numărul 8/2013 al revistei Curierul Judiciar.
Cuprinsul
numărului 8/2013 al revistei Curierul Judiciar se găseşte aici: www.beckshop.ro
Referinta ARPCC: [ngo1418]
Sentimentul de stabilitate al minorului … utilizare greşită de către instanţele din România
De foarte multe ori sentimentul de stabilitate al minorului este citat de către instanţele din România ca argument în favoarea păstrării unui program de legături minimal între copil şi părintele nerezident. În mod greşit instanţele afirmă că sentimentul de stabilitate al minorului ar fi legat de prezenţa sa continuă într-un anume spaţiu geografic, general legat strict de locuinţa părintelui rezident cu care copilul ar fi "obişnuit" şi pe care dacă minorul ar părăsi-o prea des, conform opiniilor instanţei, aceasta ar crea un disconfort copilului. Aceste idei inoculate probabil de către specialiştii INM în mintea judecătorilor de minori nu au nici un fundament ştiinţific. Există, din contră, studii psihologice de marcă care arată că sentimentul de stabilitate al minorului este mai degrabă legat de predictibilitatea, accesul regulat şi continuu al copilului la principalele figuri de ataşament : mama, tatăl, bunicii, unchii şi mătușile
Toate studiile moderne privitoare la psihologia copiilor aflaţi în divorţ concură privitor la aspectul că ”sentimentul de stabilitate emoţională” a copilului nu înseamnă că acesta trebuie să petreacă majoritatea timpului cu un părinte (fie el principala figură de ataşament) într-o singură locuinţă ci înseamnă că este necesar ca minorul să aibă interacţiuni ample, regulate, frecvente cu ambele figuri de ataşament, adică şi cu părintele nerezident.
Faptul că minorii locuiesc permanent cu figura principală de ataşament nu înseamnă că relaţia cu cealaltă figură de ataşament trebuie redusă la o interacţiune simbolică de doar un week-end la fiecare 14 zile.
Studiul cercetătoarei Joan B. Kelly explică că “tăierea” legăturilor de ataşament dintre copil şi cea de a doua figură de ataşament (părintele nerezident) are repercusiuni serioase asupra dezvoltării psiho-emoţionale a copiilor. Oferim câteva citate pe care le considerăm edificatoare şi care vin în sprijinul ideii de interacţiune mai largă cu copiii:
”Perioadele petrecute peste noapte cu părintele nerezident (incluzând aici şi perioada din timpul zilei când copilul doarme la prânz) sunt foarte importante din punct de vedere psihologic nu numai pentru bebeluşi, dar şi pentru toţi copiii cu vârste mici. Serile şi nopţile petrecute cu celălalt părinte reprezintă ocazii pentru activităţi cruciale de interacţiune socială şi educare/formare, printre care îmbăiatul, alinarea durerilor sau a neliniştilor, ritualul mersului la culcare, liniştirea copilului când se trezeşte peste noapte, precum şi sentimentul de garanţie şi siguranţă pe care îl creează posibilitatea de a se cuibări în braţele părintelui când se trezeşte dimineaţa, activităţi ce nu sunt posibile în cadrul vizitelor de câteva ore”. (citat din Studiul Kelly & Lamb, 2000, fila 177 faţă şi verso, vol. 3)
”Alte avantaje pe care le oferă timpul petrecut peste noapte la unul dintre părinţi includ: combinarea în cote normale a timpului “real” şi a timpului liber atunci când părintele beneficiază de perioade extinse de educare şi îngrijire, posibilitatea de a fi la curent cu schimbările constante şi complexe survenite în dezvoltarea copilului, ocazii pentru o disciplină şi o educare eficiente - trăsături esenţiale ale unei bune activităţi de îngrijire şi educare, precum şi posibilităţile de reconectare cu copilul într-un mod semnificativ. Prin opoziţie, vizitele scurte, de câteva ore, le reamintesc copiilor că părintele care îl vizitează există, dar nu le furnizează varietatea de activităţi de îngrijire şi educare care să fixeze în mintea lor relaţia cu părintele respectiv.” (citat din Studiul Kelly & Lamb, 2000, fila 177 verso, vol. 3)-
"Kelly şi Lamb (2003) au concluzionat că "există dovezi substanţiale că copiii sunt mai în măsură de a-şi atinge potenţialul lor psihologic atunci când pot să dezvolte şi să menţină relaţii semnificative cu ambii părinţi, indiferent dacă cei doi părinţi trăiesc sau nu împreună (p.196)" (citat din articolul Mutarea copiilor după divorţ şi interesul superior al copilului: Dovezi noi şi consideraţii juridice, publicat în Journal of Family Psychology 2003, Vol. 17, No. 2, 206 –219 – autori Braver, Ellman şi Fabricius)
Aceste opinii sunt împărtăşite şi de alţi cercetători din care cităm, ne-exaustiv câteva concluzii:
”Familia este primul mediu în care copilul experimentează relaţii şi el va dezvolta relaţii în afara acestui mediu pornind de la modelele pe care le-a preluat de aici. De aceea, un copil are nevoie de legături emoţionale stabile, de sentimentul apartenenţei necondiţionate la un grup de persoane (în esenţă, familia sa), de un mediu securizant care să-i permită experienţe normale de viaţă. (citat din manualul Rolul şi responsabilităţile judecătorilor şi procurorilor în protecţia şi promovarea drepturilor copiilor, pag. 20, editat de ANPDC)
”Această cerinţă de a locui într-o singură locaţie (stabilitate geografică) asigură numai un tip de stabilitate. La copiii de vârste mici (şi chiar şi la ceilalţi de vârste mai mari) stabilitatea este dată şi de sosirile şi plecările predictibile ale ambilor părinţi, de programul fix de hrănire şi mers la culcare, de îngrijirea adecvată şi susţinută, de afecţiune şi acceptare (Kelly, 1997).” (citat din Studiul Kelly & Lamb, 2000, disponibil la dosar, fila 177, vol. 3)
”Protecţia minorului este aşadar garantată nu de stabilitatea geografică ( modelul de rezidenţă ce implică a locui preponderent cu un părinte), ci de posibilitatea de a se bucura în mod flexibil în viaţa cotidiană de prezenţa responsabilă a ambilor părinţi.” (Citat din scrisoarea adresată de către Ordinul Psihologilor din Italia Senatului Italian cu ocazia propunerilor de modificare a legii privind custodia, 8 Noiembrie 2011- Anexa C, pagina 4/10)
“Tatăl şi mama sunt figuri importante de ataşament care au rol decisiv în dezvoltarea emoţionala şi sociala a copilului, atât timp cat calitatea interacţiunilor lor va condiţiona calitatea relaţiilor sociale. Încă din primele zile de viaţa, relaţia mama-copil este deosebită. O familie ideală este atunci când mama este iubitoare iar tatăl este apropiat de copii, dar nu excesiv, puternic dar nu dominator, iubitor dar nu seducător, un tata care îngrijeşte dar care dă şi autonomie copilului”. (Articol Familia, prima şcoală a sentimentelor, articol de Ana Maria Drăgan)
Nu există nicio dovadă că schimbarea domiciliului în cadrul custodiei comune este stresantă pentru copii.
În interviuri copiii afirmă că schimbarea domiciliului este benefică pentru un mai bun contact cu părinţii lor. (Neugehbauer 1989; Smart et al. 2001; Haugen 2010)
ARPCC este extrem de satisfăcută, în acest sens, de concluziile avizului CSM la proiectul de modificare a legii 272/2004 (legea 257/2013) care afirmă cât se poate de clar că:
”Stabilitatea locuinţei este foarte importantă pentru sentimentul de siguranţă, pentru continuitatea vieţii sociale a copilului şi pentru continuitatea procesului educativ, dar nu este mai puternică decât alte criterii. În acelaşi fel, flexibil şi coroborat cu alte aspecte, trebuie abordată şi apropierea locuinţei părintelui de şcoală sau grădiniţă” (avizul CSM nr. 600 din 03.07.2012)
Considerăm că acest aviz, care reprezintă prima recunoaștere oficială de către Justiţie a necesităţii de lărgire a programelor de legături personale dintre copil şi părintele nerezident va deschide calea către decizii judecătoreşti care să implice, în mod standard, interacţiuni regulate, frecvente şi de calitate (care să implice, adică, mai multe nopţi în care copilul să fie găzduit peste noapte la domiciliul părintelui nerezident) dintre copil şi părintele nerezident în linie cu recomandarea nr. 1 a ARPCC.
Recomandăm tuturor avocaţilor care sunt implicaţi în procese de stabilire a programelor de legături personale să susţină în faţa instanţei, pentru clienţii lor, necesitatea implementării acestor programe largi de legături personale de natură a susţine filozofia autorităţii părinteşti comune. Recomandăm fiecărui părinte să ceară astfel de programe instanţei ca cerere subsidiară, în cazul în care instanţa nu va stabili locuinţa copilului la acel părinte. Recomandăm de asemenea părinţilor şi specialiştilor să printeze şi să depună la dosarul cauzei studiile citate mai sus (ele se pot descărca, în limba română, din biblioteca ARPCC – www.arpcc.ro/biblioteca) precum şi recomandarea nr. 1 a ARPCC (www.arpcc.ro/recomandari).
Codin Băltăgan, ARPCC
Alte articole pe blog referitoare la acest subiect:
> Ce este midweek visitation si midweek overnight?
Articole şi studii în biblioteca ARPCC:
> Studiul Kelly & Lamb, 2000 (complet, tradus în limba română)> Studiu privitor la Slăbirea funcţiei parentale (complet, în limba română)
[ngo308]
Abonați-vă la:
Postări (Atom)
Cele mai citite
-
ÎNTREBARE: Sunt mama unui băieţel de 6 ani,am custodie comună cu tatăl lui.M-am recăsătorit şi soţul meu este în Anglia. Nu pot pleca c...
-
Avem plăcerea să punem la dispoziţia specialitilor H otărârea nr. 387-201/2014 din 12.06.2014 emisă de către Tribunalul Călăraşi ( Președ...
-
Întrebare de la un judecător: Potrivit art.400 NCC locuinta copilului minor se stabileşte la părintele cu care locuieşte în mod stator...