Caroline Forder
1. Introducere
Este o mare onoare
pentru mine să iau parte la aceasta conferință. Vă mulțumesc pentru invitație.
Deciziile referitoare la
dreptul de custodie și acces se bazează deseori pe fapte. De aceea, așa cum vom
vedea în continuare, autoritățile naționale au în acest caz o mai mare
libertate decât în situațiile care implică protecția copilului. Curtea Europeană
vorbește adeseori în cazurile de custodie și drept de acces, despre libertatea
de apreciere pe care o au autoritățile naționale. Aceasta libertate de
apreciere joacă un rol important în formarea legilor referitoare la custodia comună.
Curtea Europeană are foarte puțin de spus în aceasta privință. Sunt însă
mari diferențe între statele Europei cu
privire la custodia comună. Dar Curtea Europeană trebuie să supervizeze
procedurile atât în cazurile care vizează dreptul de acces cât și în cele care vizează
custodia. Prin urmare, vom vedea că Curtea Europeană insista asupra unor
anumite proceduri cum ar fi aceea ca minorul să poată fi audiat în anumite situații.
Pentru a îmi concretiza
mai bine propunerile și pentru a va sugera o paletă mai largă de practici
potrivite pentru Romania, îmi voi baza discursul pe Convenția Europeană a
Drepturilor Omului vizavi de experiența în Olanda. Vom vedea cum Olanda a
adoptat un stil propriu cu privire la custodia comună și cum curțile de justiție
olandeze întâmpina dificultăți în audierea minorilor.
Exista un singur lucru
pe care ar trebui să vi-l spun referitor la sistemul legislativ olandez. Dispozițiile
Convenției Europene a Drepturilor Omului sunt direct aplicabile instanțelor
olandeze. Acest lucru este garantat de Articolele 93 și 94 din Constituția
olandeză. Curțile de justiție olandeze precum și toate instanțele judecătorești,
sunt prin urmare capabile să-și completeze legislația pentru a fi în acord cu dispozițiile
Convenției Europene a Drepturilor Omului. De asemenea ele sunt îndreptățite să renunțe
la legislația proprie atunci când dispozițiile naționale nu sunt în
conformitate cu Convenția.
Lucrarea mea este
împărțita în patru părți. Aceasta parte, introducerea ; partea a doua
referitoare la procedurile de acordare a custodiei și Convenția Europeană a
Drepturilor Omului ; partea a treia în care voi vorbi despre datoria instanțelor
de a audia minorii implicați în cazurile de custodie și drept de acces – aspect
procedural al drepturilor omului ; și partea a patra în care vor fi
prezentate obligațiile naturale și cele extinse ale statului referitoare la
obligativitatea dreptului de acces.
2. Custodia
Voi vorbi despre două
aspecte ale custodiei : custodia comună și datoria
instanței de a audia minorul pe durata procedurilor juridice care
privesc custodia. Referitor la custodia comună, va voi explica schimbările care
au avut loc în cazul custodiei comune în Olanda, în relație cu Convenția Europeană
a Drepturilor Omului. Referitor la subiectul audierii minorilor, mă voi axa pe
recentele cazuri precedente ale Curții Europene a Drepturilor Omului și voi
explica cum acestea au cauzat tensiuni în Olanda.
2.1. Custodia comună
Ce este custodia comună și care este scopul ei ?
Haideți să ne amintim ce
reprezintă custodia comună și care sunt avantajele și dezavantajele ei. Putem începe
gândindu-ne la deciziile pe care părinții trebuie să le ia cu privire la
copilul lor. Ce scoală trebuie să urmeze copilul? Ar trebui copilul lăsat să-și
vopsească părul în verde? Cați bani de buzunar ar trebui să aibă? Fata de
cincisprezece ani ar trebui lăsată să plece în vacanță cu prietenul ei? Ar
trebui ea să devina un membru al Bisericii Catolice? Ar trebui vaccinat bebelușul
împotriva gripei mexicane? Când ambii părinți trăiesc împreună cu copilul
aceste decizii sunt luate împreună, zi de zi. Ambii părinți sunt implicați sau
unul dintre ei lasă deciziile în seama celuilalt. Acest lucru se întâmpla, spre
exemplu, daca unul dintre părinți stă mai mult acasă decât celalalt. Problemele
încep atunci când părinții se despart. Multe dintre deciziile referitoare la
copil ar trebui să fie luate de părintele care stă mai mult alături de copil.
Acela este părintele cu care copilul va trăi. Cum, în general, după un divorț
copilul stă numai cu un singur părinte asta înseamnă că separația implică
faptul că doar un singur părinte va avea dreptul de a lua decizii în ceea ce privește
viitorul de zi cu zi al minorului. Gândiți-vă la întrebările pe care tocmai
le-am menționat. Custodia comună este gândită să amelioreze consecințele divorțului
și separației și să dea ambilor părinți dreptul de a se implica. În același
timp există și o parte negativă a custodiei comune. Dacă părinții chiar nu sunt
în stare să se înțeleagă și nu vor face altceva decât să se contrazică în
prezenta copiilor, asupra exercitării drepturilor lor parentale, atunci există
riscul de a îi face rău copilului. Recomandările psihologice și sociologice
atrag atenția asupra faptului că nu divorțul sau separarea cauzează efecte
psihologice negative copilului ci conflictele și certurile. În aceste cazuri, în general, se consideră că
este mai bine ca un părinte să aibă custodie iar celalalt drept de acces.
Acum să vedem cum se
aplica în practică custodia comună ? Părinții care au custodie comună se
pot implica și pot colabora cât de mult doresc în deciziile referitoare la creșterea
copilului. În practică, te poți aștepta să existe o distincție între întrebările
de zi cu zi, cum ar fi: poate copilul de paisprezece ani să petreacă noaptea cu
un prieten? Și întrebările ceva mai importante, mai ales cele care implică un
impact pe termen lung sau urmări ireversibile. Deciziile referitoare la întrebările
și problemele de zi cu zi vor fi luate de părintele cu care copilul trăiește.
Deciziile importante vor fi luate de ambii părinți.
Custodia comună între părinții divorțați și Convenția Europeană
a Drepturilor Omului.
În Olanda, judecătorul
are puterea de a decide custodia comună prin nerespectarea codului civil.
Așa cum probabil știți
deja, în multe dintre tarile Europei de Vest, a existat o problemă legală
referitoare la acordarea custodiei comune în anii 1980. Codurile civile din
anumite țări nu ofereau judecătorului dreptul de a garanta custodia comună
atunci când părinții divorțau. Instanțele erau însă obligate să dea custodia
unui părinte în timp ce celuilalt îi garantau dreptul la acces. Nu știu sigur
dacă ați avut această problemă și în Romania. Dar oricum, aceasta problemă a
fost rezolvată prin invocarea Convenției Europene a Drepturilor Omului. În 1984, Curtea Supremă a Olandei a remarcat că absenta dreptului instanțelor
de a oferi părinților divorțați custodie comună viola Articolul 8 CEDO (4 Mai
1984). Aceasta dispoziție prevede obligația statului de a respecta viața
privată și familială a individului. Baza deciziei a fost că statul nu are
dreptul să intervină în relația dintre copil și părinți doar pentru că a
existat un divorț. Drepturile parentale comune ar trebui să își continue
existența și în afara separării părinților sau a divorțului, afirmă Curtea Supremă
a Olandei. De fapt, Curtea Europeană a Drepturilor Omului nu a susținut niciodată
că un stat este obligat de Articolul 8 al Convenției Europene a Drepturilor
Omului să introducă custodia comună în propriul sau cod civil. Prin urmare, Curtea
Supremă a Olandei a interpretat în modul ei Articolul 8 al Convenției. O
decizie similară a fost luată și de Curtea Constituțională a Germaniei, cam în aceeași
perioadă.
Perspectiva Curții Europene asupra custodiei comune.
Ce spune Curtea Europeană
a Drepturilor Omului despre custodia comună ? În anul 2000 devenise clar că
Curtea Supremă a Olandei a dat frâu liber fanteziilor referitoare la acest
subiect. Curtea Europeană a decis două cazuri de custodie comună : Curtea Europeană a Drepturilor Omului 11 iulie
2000, dosarul numărul 31061/96 (Cerneki vs. Austria) și Curtea Europeană a Drepturilor Omului 22
noiembrie 2001, dosarul numărul 3622/97 (R.W și C.T.G. – W vs. Austria). Solicitanții,
în ambele cazuri, erau cupluri divorțate care au depus plângeri la Curtea Europeană
cu privire la lipsa posibilității judecătorului de a le acorda custodie comună.
Acest lucru nu era specificat în codul civil austriac, decât în condițiile în
care ambii părinți continuau să trăiască împreună sub același acoperiș. În
ambele cazuri Curtea Europeană a declarat cererile ca fiind inadmisibile.
Motivele Curții Europene
în cele doua cazuri nu diferă fundamental. În cazurile R.W. și C.T.G. – W.
cuplurile au reclamat o nerespectare a Articolului 8 în conjuncție cu Articolul
14 din Convenția Europeană, ce a cauzat un tratament neechitabil și inegal cu
privire la viața privată și familială în comparație cu părinții căsătoriți. De
asemenea ei au acuzat o violare a Articolului 5 a Protocolului numărul 7 a Convenției
Europene a Drepturilor Omului. Acel paragraf specifica : « Soții au
drepturi și responsabilități egale între ei și în relația lor cu copiii, înaintea
căsătoriei, în timpul căsătoriei și în cazul dizolvării căsătoriei. Acest
Articol nu trebuie însă să împiedice statul să ia masuri care sunt în acord cu
interesul copiilor. » Curtea Europeană a considerat că sentința instanțelor
de judecată austriece, aceea de a nu oferi cuplurilor divorțate custodie comună,
nu poate fi atacată deoarece nu poate fi apreciată ca fiind o măsura negativă
asupra intereselor minorilor.
Legislația olandeză cu privire la custodia comună
În aceeași perioadă a
deciziei luate de Curtea Europeană, în Olanda se începea deja implementarea hotărârii Curții Supreme
din 4 mai 1984. La 1 ianuarie 1998, a intrat în vigoare o noua dispoziție în
codul civil (introdusa prin Actul 1007 din 30 octombrie, Staatsblad 1997, 506, în
parlament cu numărul 23 714).
Regula era ca, după divorț,
părinții să beneficieze de custodie comună. O altă urmare, rațională, era aceea
ca părinții să nu beneficieze de custodie comună după divorț dacă, la momentul divorțului,
dreptul unuia dintre părinți la custodie a fost suspendat sau anulat de o măsură
care implica protecția copilului. Dacă unul dintre părinți vrea custodie unică
trebuie să solicite acest lucru și să prezinte argumente puternice care să îi
sprijine cererea. În cazurile în care custodia comună este continuată de ambii părinți
– majoritatea cazurilor – judecătorul este împuternicit să hotărască reședința
copilului. (Articolul 827, Codul Civil de Procedură; Curtea Supremă a Olandei
15 decembrie 2000, NJ 2001, 123 m. nt. S.F.M. Wortmann). De asemenea, judecătorul este împuternicit să
specifice modalitatea în care vor fi efectuate vizitele, modul în care părintele
cu care copilul locuiește trebuie să îi ofere informatii despre copil părintelui
nerezident, sau felul în care părinții trebuie să se consulte reciproc
(Articolul 377h, Codul Civil). Instanța este împuternicită să anuleze custodia comună
dacă circumstanțele s-au schimbat sau dacă decizia de acordare a custodiei
comune a fost luată în baza unor informații incorecte sau incomplete (Articolul
253n (1) Codul Civil). Prin circumstanțe schimbate se înțelege situația în care
relația părinților s-a deteriorat atât de mult încât interesul minorului ar fi
mai bine servit prin acordarea custodiei unice unui singur părinte. În aceasta situație
– anularea custodiei comune în baza unor circumstanțe schimbate, curtea ar
trebui să aplice aceleași criterii – explicate mai jos – pe care le aplică
atunci când decide dacă trebuie sau nu acordată custodia unica unui singur părinte
la momentul divorțului.
Efectul acestei legi a
fost dramatic. Dacă înainte de legiferare custodia comună era acordată în mai puțin
de 25% din cazuri, de la 1 ianuarie 1998 custodia comună este acordată în mai
mult de 80% dintre cazurile cuplurilor divorțate.
Codul Civil Olandez
specifică, în articolul 251 :
1.
Părinții
au custodie comună în timpul căsătoriei.
2.
În
cazul unui divorț părinții vor continua să aibă custodie comună, cu excepția
cazului în care instanța, la cererea unuia sau a ambilor părinți, decide în
interesul copilului ca custodia să fie încredințata unui singur părinte.
Așa cum am menționat la început,
custodia comună după divorț nu este întotdeauna în interesul copilului. Când un
părinte este alcoolic sau suferă de o boală psihică gravă, spre exemplu, este
posibil ca respectivul părinte să nu poată lua decizii referitoare la școlarizarea
minorului sau tratamentul medical pe care acesta ar trebui să îl urmeze (Curtea
Supremă a Olandei 18 martie 2005, LJN
AS 8525). În cazurile în care părinții au dificultăți în a se înțelege,
conflictele pot fi atât de grave încât o continuare a colaborării părinților
poate să nu fie în interesul copilului.
Dar cât de gravă trebuie
să fie situația pentru ca instanța olandeză să fie pregătita să refuze sau să
anuleze custodia comună? Curtea Supremă a Olandei a susținut în 1999 –înainte
ca Curtea Europeană să aducă în discuție problema – că instanța națională era
limitată de Articolul 8 CEDO în sensul că trebuia să interfereze pe cât de puțin
posibil în relațiile părinților. De altfel, daca unul dintre părinți nu dorește
să mai colaboreze cu fostul soț sau fosta soție în procesul decizional privind creșterea
copilului, acest fapt nu este suficient ca instanța să se abată de la regula
generală și să garanteze custodie unică (Curtea Supremă 10 septembrie 1999,
NJ2000, 20 m. nt. S.F.M. Wortmann ; Curtea Supremă 15 decembrie 2000, NJ
2001, 123 m. nt S.F.M. Wortmann).
De asemenea, chiar dacă
ambii părinți solicită acordarea unei custodii unice și dreptului de acces,
acest fapt nu va fi o bază suficienta pentru a garanta decizia finală a instanței.
(Asser-De Boer, par.820d). De fapt, singura modalitate care garantează
acordarea custodiei unice este dacă părinții pot convinge instanța că un
aranjament de tip custodie unică servește mai bine intereselor copilului decât
custodia comună. Aceasta perspectivă este, în percepția mea, în orice caz
compatibilă cu perspectiva Curții Europene asupra intereselor copilului
referitor la custodia comună. Curtea Europeană spune, în cazurile din Austria,
ca nu există indicații științifice cum că un stat trebuie să sprijine acordarea custodiei comune. Curtea Europeană
nu oferă o perspectivă asupra situației din Olanda unde interesele copilului în
custodia comună reprezintă problema.
Curtea Supremă a Olandei
a formulat un test pentru a determina când trebuie aprobata cererea de custodie
unica formulata de unul dintre părinți. Judecătorul procesului trebuie să fie
convins că problemele dintre părinți sunt atât de serioase încât riscul ca
minorul să sufere ca urmare a continuării custodiei comune, să fie atât de mare
încât să nu poată fi acceptat. Ba mai mult, nu trebuie să existe nicio așteptare
ca problemele părinților să poată fi rezolvate în viitorul apropiat. (Curtea Supremă
a Olandei 18 martie 2005, LJN AS8525,
Curtea Supremă a Olandei 15 februarie 2008, LJN
BB9669). Aceasta regula are de la 1 martie 2009 putere statutară deoarece este
inclusă în Articolul 1 : 251a(1) al Codului Civil Olandez (Continuare al
actului Parenthood and Careful Divorce Act, 27 noiembrie 2008, Staatsblad 2008, 500
Articolul J. Rezoluție de Implementare 6 februarie 2009, Staatsblad
2009, 56). Există o critică
academică considerabilă la adresa acestor criterii care exprimă o puternică
politica favorabila custodiei comune. Se argumentează că în prea multe cazuri
custodia comună nu este în interesul copilului și că testul Curții Supreme nu oferă
îndeajuns de multă considerație acestui interes[1]. 1 (NB:
Curtea Supremă a Olandei 11 aprilie 2008, LJNBC
2731)
Custodia comună între părinții
necăsătoriți și CEDO (Convenția Europeană a Drepturilor Omului)
Aceasta este o problemă
pe marginea căreia exista la ora actuala discuții în Olanda. Ca și înainte,
procedurile sunt fondate pe Convenția Europeană a Drepturilor Omului. Voi face
o distincție între părinții necăsătoriți care aleg amândoi custodia comună și
cei care nu doresc acest lucru.
Părinți necăsătoriți care optează pentru custodia comună
La mai puțin de doi ani după
decizia – în 1984 – ca custodia comună să reprezinte o posibilitate pentru a
respecta Articolul 8 al Convenției Europene a Drepturilor Omului, Curtea Supremă
a Olandei a luat o decizie și mai radicală referitoare la părinții care nu au
fost niciodată căsătoriți. Curtea Supremă a Olandei a mai făcut un pas și a susținut
că statul era obligat să formuleze prevederi legale pentru custodia comună
chiar și pentru cuplurile care nu erau căsătorite (Curtea Supremă a Olandei 21
martie 1986 – cazul cunoscut ca ‘harbinger of
spring’). Curtea Supremă a
Olandei chiar a specificat o procedura detaliata pe care cuplurile necăsătorite
ar trebui să o urmeze pentru a obține dreptul la o custodie comună. Toate
aceste lucruri se subînțelegeau din Articolul 8 și Articolul 14 al Convenției
Europene a Drepturilor Omului, în interpretarea Curții Supreme a Olandei.
Curtea Supremă a Olandei a argumentat că nu există nicio justificare pentru a
trata cuplurile necăsătorite mai puțin favorabil decât pe cele divorțate în
problema obținerii custodiei comune. La urma urmei, cuplurile necăsătorite nu divorțaseră
și vroiau custodie comună, prin urmare nu exista vreun motiv pentru care să fie
pus la îndoiala faptul că custodia comună era în interesul copilului. Codul
Civil a stipulat deci că părinții necăsătoriți puteau obține custodie comună
daca formulau o cerere către instanța pentru a înregistra faptul că ei au deja
custodia comună. (Codul Civil, Articolul 1:244). Aceasta este o procedură
foarte simplă care nu necesită nicio procedură de judecată.
Curtea Supremă a Olandei
și-a continuat politica de a asigura o poziție egala a cuplurilor căsătorite și
a celor necăsătorite vizavi de custodia comună. În 2003 Curtea Supremă stabilește
că părinții necăsătoriți care au înregistrat custodia comună (Articolul
1 :244 Codul Civil) în timpul în care relația lor era bună și abia apoi
s-au separat, își păstrează în principiu dreptul la custodie comună, acest
drept nefiind suspendat de actul separării. În cazul cuplurilor divorțate, dacă
un părinte nu dorește continuarea custodiei comune împărțite cu celalalt părinte,
atunci acest motiv nu este suficient pentru ca instanța să ofere custodie unica
unui singur părinte (Curtea Supremă 28 martie 2003, NJ 2003, 359 m. nt. S.F.M.
Wortmann). Același criteriu – explicat mai sus – se aplica și în cazul părinților
divorțați.
Părinți necăsătoriți care nu optează amândoi pentru
custodia comună
Părinții din aceasta situație
nu au avut niciodată împreună custodie comună asupra copilului. Tatăl își dorește
custodie comună în timp ce mama nu. Conform legislației olandeze mama necăsătorita
are custodie unica asupra copilului. Tatăl necăsătorit poate apela la instanța
pentru custodie unica asupra copilului (Articolul 1 :253c Codul Civil
Olandez). Instanța îi poate oferi custodie unica – și poate suspenda custodia
unica a mamei (subparagraful 1). Instanța poate da o astfel de sentința doar
daca este convinsa că o asemenea decizie este în interesul minorului
(subparagraful 2). Dar tatăl, conform acestor dispoziții, nu avea niciun drept să
aplice pentru custodie comună. Prin urmare el este dependent de cooperarea
mamei. Cazurile precedente au extins în
doua direcții solicitarea custodiei comune. În primul rând, a fost creat un
drept de aplicare pentru custodie comună acolo unde Codul Civil nu specifica
nimic. În al doilea rând, același criteriu aplicat pentru a garanta o decizie
pentru custodie unică a fost aplicat în aceasta situație în cazul părinților divorțați
sau a părinților necăsătoriți care în trecut au împărțit drepturile custodiei.
Dreptul de a cere custodie comună
Curtea Supremă a Olandei
a susținut, în data de 27 mai 2005, că în Articolele 6 și 8 din Convenția Europeană
au fost violate drepturile taților necăsătoriți de absența unei posibilități de
a cere instanței, fără cooperarea mamei, dreptul la custodie comună (Curtea Supremă a Olandei
27 mai 2005, LJN....; Curtea Supremă
a Olandei 28 aprilie 2006, LJN AV0656 și AV0655; Curtea Supremă a Olandei 10
iulie 2009, LJN BI8623; Curtea Supremă a Olandei 28 martie 2008 LJN BC2255
(apel de la Antilele Olandeze)).
Articolul 8 din Convenția
Europeană a Drepturilor Omului este violat ca urmare a interferentelor
nejustificate cu drepturile parentale ale tatălui. Mai mult, Articolul 8 al Convenției
garantează drepturile[2] procedurale ale tatălui care sunt violate
prin lipsa dreptului de a își apăra interesele în instanța. Un element
important, care este puternic dezvoltat în legislația olandeză este idea că
drepturile tatălui nu ar trebui să fie dependente de cooperarea mamei[3]. Curtea Supremă
a susținut că lipsa posibilității tatălui de a cere custodia comună violează de asemenea
Articolul 6 din Convenția Europeană. Acel text de lege garantează unei persoane
dreptul de acces la o instanța în scopul determinării drepturilor și obligațiilor
civile.
În ce circumstanțe va fi refuzata cererea tatălui pentru
custodie comună?
Exact același criteriu,
care se aplica situației în care părinți necăsătoriți nu au avut niciodată împreună
custodia comună, se aplica și părinților divorțați, conform noii versiuni a
Articolului 1 :253c(2) Codul Civil. Aceasta nouă dispoziție a fost
introdusa în legislație și a intrat în vigoare în aceeași zi cu Actul referitor
la divorț menționat mai sus : 1
martie 2009. Acesta era Actul asupra
parteneriatelor înregistrate, numelor de familie și custodiei comune (Act din 9
octombrie 2008, Staatsblad 2008, 410. Instrument de implementare 6 februarie
2009, Staatsblad 2009, 56.). Aceasta schimbare nu reprezintă în perspectiva mea
o îmbunătățire a legii. Imaginați-vă situația. Părinții nu sunt căsătoriți și
nu au împărțit niciodată custodia. Mama are custodia garantată de lege dar tatăl
dorește custodie comună cu ea. Mama spune « nu ». Pana la 28
februarie 2009, judecătorul care media astfel de cazuri trebuia să se întrebe
daca custodia comună era sau nu în interesul copilului. Daca ajungea la
concluzia că nu era, era îndreptățit să respingă cererea tatălui. De la 1 mai
2009 balanța inclina în favoarea custodiei comune. Judecătorul poate respinge
cererea tatălui pentru custodie comună doar dacă aceasta respingere este
« necesara pentru interesul copilului”. Persoanele care au introdus această
schimbare au dorit tratament egal atât pentru cuplurile căsătorite cât și
pentru cele necăsătorite. Dar întrebarea care se impune este dacă situațiile în
cauză sunt comparabile. Eu cred că nu. Putem vorbi despre asta împreună.
De amintit : criterii interzise pentru acordarea
drepturilor de custodie între părinți.
Când se acorda custodia părinților
instanța nu are voie să acorde credințelor religioase ale unuia dintre părinți
un rol decisiv în formularea deciziei. Astfel, faptul că un părinte este martor
al lui Iehova nu trebuie să reprezinte un element concludent în decizia de a nu
acorda custodia acelui părinte. Aceste argumente sunt lipsite de relevanta în
raport cu compatibilitatea unui părinte de a deține custodia copilului și, de
aceea, sunt discriminatorii. Din acest motiv, Curtea Europeană a descoperit o
violare a Articolului 8 în conjuncție cu Articolul 14 al Convenției Europene în
cazul Hoffman vs. Austria (Curtea Europeană
a Drepturilor Omului 23 iunie 1993, dosarul numărul 12875/87) și în cazul Palau-Martinez vs. Franța, (Curtea Europeană
a Drepturilor Omului 16 decembrie 2003, RJ&D 2003 – XII, p.321, dosarul numărul
64927/01). De asemenea, instanța nu este îndreptățită să refuze custodia unui părinte
doar în baza faptului că acesta are orientări homosexuale (Curtea Europeană a
Drepturilor Omului 21 decembrie 1999, dosarul numărul (Salguiero da Silva Mouta vs. Portugalia).
De amintit : Curtea
Europeană cere ca procesele care au ca obiect de disputa custodia să fie
finalizate intr-o perioada rezonabila de timp.
Disputele privind
custodia implica adeseori o examinare amănunțită a faptelor. Câteodată există
probleme legale dificile dar în general ele sunt absente. Important de reținut
este că într-un astfel de proces, felul în care copilul experimentează trecerea
timpului are o importanță crucială (cercetare). În timp ce săptămânile trec, iar
disputa asupra custodiei rămâne nerezolvată, copilul poate trăi într-o stare de
nesiguranță imposibil de suportat sau poate pierde contactul cu unul dintre părinți.
Din cauza nesiguranței și a durerii copilul poate chiar sfârși prin a-și
respinge total părintele. Părțile implicate pot contribui la întârziere dar de
cele mai multe ori instanțele nu reușesc să urgenteze procedurile în funcție de
implicațiile fiecărui caz în parte. Sfatul experților poate fi necesar. De
fapt, deseori în Olanda, Agenția pentru Protecția Copilului trebuie să fie
implicată în investigarea cazului pentru a oferi instanței recomandări în cazul
unui proces care vizează custodia sau dreptul de acces. Dar instanța care autorizează
acest raport trebuie să se asigure că raportul în cauză va fi întocmit și
livrat cât mai repede cu putință. Desfășurarea procesului într-o perioada prea
mare de timp este o violare a Articolul 6 CEDO (Convenția Europeană a
Drepturilor Omului), dreptul de a avea confirmarea dreptului civil și a
audierii într-o perioadă rezonabilă de timp. Vezi spre exemplu cazul lui Joseph
Wimmer, al cărui dosar pentru custodie comună a așteptat o decizie șase ani și
cinci luni. Curtea Europeană a declarat cazul admisibil și este foarte posibil să
poată fi găsita o violare. (Joseph Wimmer
t. Duitsland EHRM 24 februarie 2005, decizie de admisibilitate, dosarul numărul
60543/00).
3 Obligația instanței
de a audia minorul în cazurile de custodie și drept de acces.
Perspectiva Curții
Europene
Obligația de a audia
minorul
În funcție de circumstanțele
cazului, instanța care desfășoară audieri în cazurile de custodie și drept de
acces, nu respecta Articolul 8 al Convenției Europene a Drepturilor Omului dacă
nu audiază și minorul. Acest lucru derivă din decizia Curții Europene în cazul Sahin vs. Germania (Curtea Europeană a
Drepturilor Omului, Marea Camera, 23 iulie 2003, RJ & D 2003 – VIII, p.63,
§ 66 ; dosarul numărul 30943/06 ; Curtea Europeană a Drepturilor
Omului 10 octombrie 2001, §§ 47-49).
Relația dintre domnul
Sahin și mama copilului sau s-a sfârșit. Au avut o relație extrem de
conflictuală. Instanța a hotărât că dreptul de acces al domnului Sahin la fata
sa să fie suspendat, în interesul copilului. Domnul Sahin a depus o plângere a
Curtea Europeană, privind, printre alte lucruri, procedura prin care dreptul
sau de acces a fost suspendat.
În cazul Domnului Sahin,
judecătorul german care a efectuat audierile s-a bazat pe recomandarea unei
specialiste în psihologie juvenilă. Ea a sfătuit judecătorul să nu audieze fetița
de cinci ani în legătura cu relația pe care aceasta o are cu tatăl sau.
Psihologul era foarte îngrijorat că un interviu cu judecătorul i-ar da
copilului impresia că perspectiva ei este decisivă. Din același motiv nici
psihologul nu a întrebat copilul ce părere are despre relația cu tatăl ei.
Camera Curții Europene a Drepturilor Omului a susținut pe 10 octombrie 2001 că
această omisiune a judecătorului reprezintă o violare a Articolului 8 al Convenției
Europene. Problema, în perspectiva Camerei, a fost că tatăl nu a fost suficient
implicat în proceduri. Instanța germană ar fi trebuit să audieze minorul și nu
ar fi trebuit să permită anularea unor proceduri din cauza unor cerințe vagi
formulate de un psiholog, a susținut Camera Curții Europene. Era posibil, în
perspectiva Curții Europene, că instanța să hotărască audierea copilului nu de către
judecător ci de către altcineva, spre exemplu, chiar de către un psiholog. Dar
Curtea Europeană nu a putut sancționa faptul că minorul nu a fost întrebat
despre dorințele și sentimentele lui de nimeni. Curtea Europeană a stipulat că acuratețea
și integritatea informațiilor referitoare la relația (atitudinea) copilului cu părintele
care cere dreptul la acces sunt instrumente indispensabile în stabilirea dorințelor
reale ale copilului. În lipsa acestor informatii, instanța nu poate obține o balanță
corectă a intereselor părților (Camera CEDO 11 octombrie 2001, 48).
Decizia a fost întâmpinata
cu neîncredere în Olanda. Asta înseamnă că minorul – chiar și în vârsta de
cinci ani – trebuia audiat în toate cazurile de custodie și drept de acces? Ei
bine, cazul a mers la Marea Camera a Curții Europene. Marea Camera a considerat
altceva. Marea Camera a fost impresionata de metodologia și abordarea
psihologului și de grija pe care aceasta a arătat-o în formularea concluziilor.
Marea Camera a considerat că judecătorul german era îndreptățit să se bazeze pe
recomandarea specialistului, chiar daca psihologul nu întrebase copilul despre relația
în care aceasta se afla cu tatăl ei.
Marea Camera a susținut că se
merge prea departe în a spune că minorul trebuie întotdeauna audiat în
cazurile de custodie și drept de acces. Daca aceste audieri sunt necesare, asta depinde de toate circumstanțele
cazului, țintind în special cont de vârsta și maturitatea copilului. ( § 73).
Cu nu foarte mult timp în
urma, Curtea Europeană a adus din nou în discuție aceasta problema. Când
personalitatea, motivele și dorințele copilului au o importanță crucială în luarea deciziei, atunci copilul
ar trebui audiat chiar dacă este foarte tânăr. Curtea Europeană a susținut
acest lucru în cazul Jucius &
Juciuviene vs. Lituania (Curtea Europeană a Drepturilor Omului 25 noiembrie
2008, dosarul numărul 14414/03).
Doua fete foarte tinere, sub vârsta de șapte ani, și-au pierdut părinții într-un
accident de mașina. Instanța trebuia să decidă dacă custodia celor doua orfane
trebuia acordată bunicilor. În peisaj mai exista o mătușa și soțul ei, care își
doreau de asemenea custodia fetelor. Într-o
prima faza instanța a acordat custodia fetei celei mai mici – la timpul
respectiv în vârsta de doi ani – bunicilor. Instanța a acordat custodia fetei
celei mari – în vârsta de șase ani, matisii și unchiului. Bunicii au făcut
apel. Curtea de apel nu a programat niciun fel de audieri. Fata cea mare, la
momentul respectiv în vârsta de șapte ani, nu a făcut un secret din dorința ei
de a locui cu mătușa și unchiul. Curtea de Apel era conștientă de această dorință
puternică, dar a ignorat-o, acordându-le custodia bunicilor. Curtea de Apel a
remarcat că fata, chiar dacă era foarte clară în exprimarea dorințelor sale,
era « foarte tânără ». De asemenea ea a « revelat o
instabilitate emoțională atunci când a fost chestionată de oficialii instanței »
(§ 10). Curtea Europeană a susținut că eșecul curții de apel de a audia minorul
a violat Articolul 8 al Convenției Europene. Curtea Europeană a considerat că
audierea copilului, a mătușii și a unchiului era indispensabilă în vederea luării
unei decizii privind viitorul copilului. Aceasta era o decizie care schimba
circumstanțele de fapt și în acest caz, caracterul copilului, motivele și
dorințele sale jucau un rol central.
Consider că datoria de a
audia copilul, credința care survine din analiza cazurilor Sahin și Jucius, nu se
aplica acolo unde exista dovezi concrete că audierea copilului nu ar fi
interesul lui. În mod repetat și în
diverse contexte, Curtea Europeană a spus :
« autoritățile naționale ar trebui să obțină o balanță corectă între
interesele copilului și interesele părinților iar în acest proces, o importanță
particulară ar trebui să aibă interesele copilului, care, în funcție de natura și
seriozitatea lor, se pot afla înaintea intereselor părinților. În particular,
un părinte nu poate fi îndreptățit de Articolul 8 CEDO să aibă același statut
deoarece ar putea să dăuneze stării de sănătate și dezvoltării copilului. . (Vezi Elsholz v Germany, § 50; T.P. și K.M. v Marea Britanie, .....
dosarul numărul 28945/95 § 79; Ignaccolo-Zenide
vs Romania, dosarul numărul 31679/96 § 94; Nuutinen vs Finlanda, dosarul numărul 32842/96, § 128)’.[4]
Puncte de discuție
În baza experienței din
Olanda va pot spune că exista câteva lucruri asupra cărora se poate reflecta în
relație cu audierea minorului în procesele de custodie și drept de acces. Voi menționa
câteva dintre ele și poate vom putea vorbi despre asta ceva mai mult. În primul
rând voi încerca să rezum legislația și practica olandeză astfel încât să știți
pe ce fond se poarta discuțiile.
Codul Olandez de
Procedura Civilă, Articolul 809, stipulează că judecătorul trebuie să audieze
copilul în toate cauzele care îl privesc pe copil. Instanța este obligată să
audieze copilul cu o vârsta de 12 ani sau mai mare. Instanțele olandeze au voie să audieze copii mai tineri dar
sunt de asemenea îndreptățite să renunțe la asemenea audieri. În practică, un
copil care îi va cere judecătorului să îi vorbească, nu va fi niciodată
refuzat. Limita de vârsta este diferita în cazurile de mentenanță. În acele
cazuri judecătorul are obligația de a îi asculta pe copiii în vârsta de 16 ani sau
mai mari, pentru copiii mai mici audierile fiind discreționare.
Cum se întâmpla aceste
lucruri în practică? În timpul divorțului, în vreme ce procesul de custodie sau
drept de acces este în desfășurare, instanța trimite copilului de 12 ani, sau
cu o vârsta mai mare, o invitație. Este decizia copilului daca dorește să vorbească
cu judecătorul sau dorește să-i trimită acestuia o scrisoare. Un copil sub vârsta
de 12 ani nu va primi în general nicio invitație. Oricum, practicile variază.
Daca judecătorul a observat ceva de natură să îl îngrijoreze în raportul Agenției
pentru Protecția Copilului , poate invita chiar și un copil mai tânăr la discuții.
Discuția dintre judecător și copil nu este secreta
Asistentul juridic formulează
o notă a discuției dintre judecător și copil. Copilul are voie să citească cele
scrise și să semneze. Când părinții se prezintă la divorț, în privința
custodiei sau a dreptului de acces, judecătorul le va spune verbal punctele
principale ale discuției cu copilul. Copilul este informat înaintea discuției
cu judecătorul că punctele principale ale discuției vor fi făcute cunoscute părinților.
Părinții nu au acces la raportul scris efectuat de asistentul judiciar așa cum
nu au voie să citească scrisorile pe care copilul le scrie instanței.
Mulți judecători se simt
inconfortabil cu faptul că discuția nu este secretă. Legea era înainte
diferita, judecătorii garantând copiilor confidențialitate. Legea a fost
schimbata la 1 septembrie 2007. Atunci a fost realizat faptul că părinții aveau
dreptul, garantat de Articolul 6 și 8 a Convenției Europene a Drepturilor
Omului, să fie informați cu privire la ceea ce spune copilul lor. Discuția
copilului cu judecătorul este adeseori foarte importantă pentru decizia finală.
Iar drepturile părinților sunt afectate de aceasta decizie. Curtea Europeană a susținut
– în cazul Sahin și, de asemenea, în
cazurile T.P. și K.M. vs Marea Britanie și
Venema vs Olanda – că părinții au dreptul de a fi informați. Trebuie să aibă
oportunitatea de a proba adevărul și concludența celor spuse. Și trebuie să li
se ofere șansa de a demonstra că sunt potriviți pentru rolul de părinți. De
asemenea, Curtea Europeană a susținut că părintele trebuie să aibă
oportunitatea de a înțelege ce s-a întâmplat
în familie. Mai mult, părintele nu trebuie pus într-o poziție dezavantajată
atunci când îi este prezentat cazul în instanța. Dacă el nu este informat cu
privire la informațiile vitale pe care judecătorul își bazează decizia (cum ar
fi : nu vreau să locuiesc cu tatăl meu), părintele este pus în mod nedrept
într-o poziție defavorabilă. Aceasta este o încălcare a Articolului 6 din Convenția
Europeană (Moser vs Austria).
Dar mulți judecători
olandezi cred că aceasta regulă a transparentei cauzează copiilor probleme. Ei
cred că unii copii s-ar putea simți inhibați să vorbească judecătorului dacă părinții
vor fi informați despre conținutul discuției. Copilul nu va putea să vorbească
liber ci va trebui să aibă grijă să nu rănească sentimentele părinților. Cercetările
făcute în Australia au sugerat că aceasta transparență este un factor inhibator
pentru unii copii (Cashmore & Parkinson).
Copiii sub 12 ani nu sunt foarte des audiați
Este rezonabil de clar că
în Olanda practica nu este conformă Convenției. Cazurile Sahin și Jucius necesită
audierea acolo unde personalitatea copilului, dorințele și motivele sale sunt
importante pentru decizie. Dar legea, chiar dacă nu interzice audierea
copilului care nu a împlinit 12 ani, încurajează vizibilitatea copiilor din
acest grup de vârsta. Despre acest lucru se va mai vorbi în Olanda. Poate aveți
și voi ceva de spus despre asta.
Am explicat mai sus că în
cazul divorțului, regula generală în Olanda este că custodia comună să
continue. Oficial, nu exista o nevoie de a audia în vederea custodiei, deoarece
nu exista o problema a custodiei. Exista o problema doar daca unul dintre părinți
cere custodie unica, sau daca exista o dispută referitoare la dreptul de acces.
Asta înseamnă că în teorie, în foarte multe cazuri, copiii nu trebuie să fie audiați
în instanța în cazul unui divorț. (Asser-De Boer, p. 673; Heida, FJR 1998, p.
205; Annelies Triest, ‘Het kinderverhoor în het ressort Den Bosch onder de
loep’, FJR 2004, 16-26, p. 18.).
Oricum, copiii cu o vârsta de peste 12 ani au dreptul să abordeze instanța și să-și
spună punctul de vedere în privința custodiei. Acest lucru este garantat de
Articolul 1:251 al Codului Civil. Copiii sub 12 ani au și ei acest drept dacă
sunt capabili să își aprecieze propriul interes în privința custodiei.
Felul în care sunt puse
aceste reguli în practică variază dintr-o parte în alta a Olandei. Mulți judecători
vor chema copilul oricum, chiar dacă totul pare să fie în regula în dosar. Dacă
discuția cu copilul îi da motive judecătorului să pună la îndoiala
compatibilitatea custodiei comune, atunci el va cere o audiere a părinților.
Deci se poate întâmpla ca dorințele copilului să aducă părinții în instanța.
Dar în practică se pare că doar câțiva copii, care sunt realmente nefericiți în
legătura cu aranjamentele referitoare la custodie, să nu poată fi auziți, în
particular cei care nu au încă vârsta de 12 ani. Acest lucru nu pare în
conformitate cu legislația Curții Europene, am explicat mai sus. De aceea nu
este în conformitate cu Articolul 12 din Convenția Copilului. Dar nu am fost
rugata să vorbesc despre asta aici.
[1]C. van Rooijen, Scheiden zonder vrijheid, Is gezamenlijk gezag na
echtscheiding in het belang van het kind? Proefschrift VU Amsterdam, 19 iunie 2007, p.
254; C.G. Jeppesen de Boer, Joint Parental Authority, A comparative legal study
on the continuation of joint parental authority after divorce and the breakup
of a relationship in Dutch and Danish law and the CEFL principles, Intersentia,
Antwerpen-Oxford-Portland, 2008, p. 315.
Niciun comentariu:
Trimiteți un comentariu