Cand trebuie instanta sa acorde custodie comuna si cand custodie unica

Continuam seria articolelor despre custodia comună cu o problemă spinoasă: decizia pe care judecătorul o ia cand exista un aranjament de tip custodie unică sau un aranjament de tip custodie comună. Cu acest tip de decizii veţi fi confruntaţi deseori şi este util ca jurisprudenţa ce se realizează acum să fie bazată pe cele mai bune practici din ţările care au o experienţă mai îndelungată în domeniu.

Noile reguli impuse de Codul Civil:Dacă este să privim din punct de vedere legal, în privinţa exercitării autorităţii părinteşti de către ambii părinţi, Noul Cod Civil instituie regula^[1] că, după divorţ, autoritatea părintească revine ambilor părinţi (un aranjament de tip custodie comună).

În mod excepţional atunci când există motive întemeiate din punctul de vedere al interesului superior al copilului, instanţa hotărăşte ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de către unul dintre părinţi (numit în acest caz părinte custodian). În această situaţie, celălalt părinte (părintele necustodian) păstrează dreptul de a veghea asupra modului în care copilul este crescut şi educat, precum şi dreptul de a consimţi la adopţia acestuia.

Ce se întâmplă însă dacă unul dintre părinţi cere explicit să nu mai aibă autoritate părintească asupra copilului?

Va trebui sau nu instanţa să accepte această cerere? Poate părintele să fie scutit de exerciţiul drepturilor părinteşti chiar dacă cere acest lucru în mod expres? Este acest exerciţiu doar un drept al părintelui sau este şi un drept al copilului de a fi îndrumat de către părintele său?

La acest moment (noiembrie 2011) NU există jurisprudenţă relevantă în acest domeniu în timp ce jurisprudenţa anterioară vechiului cod civil este total nerelevantă. Dar, considerăm noi, jurisprudenţa din alte ţări (cele mai bune practici în domeniu) poate fi clarificatoare:

Pentru cazul în care ambii părinţi trăiesc, este util de remarcat criteriile care permit şi respectiv criteriile care interzic instanţei să decidă asupra exercitării autorităţii părinteşti de către un singur părinte. A se vedea în acest sens Articolul 398 - Exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte. Conform Art. 507, un părinte care nu este mort, nu este declarat mort sau nu este incapabil de îşi exprima voinţa are autoritate părintească deplină asupra copilului sub rezerva cazului în care instanţa, din motive bine întemeiate care ţin de interesul superior al copilului (de exemplu cazuri de abuz, exploatare, neglijenţă, etc.) i-a retras acestui părinte autoritatea părintească asupra minorului (conform Art. 398 sau Art. 399) sau, mai mult, l-a decăzut din drepturile părinteşti (conform Art. 508).

Prin urmare un părinte nu poate cere decăderea sa din drepturile părinteşti sau retragerea autorităţii părinteşti pe care o are asupra minorului. Aceasta deoarece, pe de o parte, autoritatea părintească asupra minorului nu este doar un drept al părintelui ci şi un drept al copilului de care copilul poate fi lipsit doar în situaţii speciale ce ţin de interesul său superior, iar pe de altă parte autoritatea părintească asupra minorului implică numeroase obligaţii pentru părintele în cauză.

În acest sens, instanţa trebuie să cerceteze cu precauţie tranzacţiile prezentate de părinţi care implică faptul că unul dintre părinţi doreşte să renunţe benevol la autoritatea părintească. Instanţa trebuie să încuviinţeze o astfel de tranzacţie doar dacă există motive foarte bine întemeiate din punctul de vedere al interesului superior al minorului, care să o facă să creadă că păstrarea autorităţii părinteşti de către acel părinte ar dăuna intereselor copilului.

Cazuri valide care înlătură prezumţia de autoritate părintească comună

• În Olanda, se acordă custodie unică atunci când un părinte este alcoolic, dependent de droguri sau suferă de o boală psihică gravă sau este într-o astfel se situaţie analoagă. În astfel de cazuri, este posibil ca respectivul părinte să nu poată lua decizii referitoare la şcolarizarea minorului sau tratamentul medical pe care acesta ar trebui să îl urmeze (preluat din jurisprudenţa Curţii Supreme a Olandei 18 martie 2005, LJN AS 8525).^[2]

· Cazuri în care custodia unică este preferată de către psihologii implicaţi în evaluările de custodie în SUA [4]:

• Părinte psihotic, bolnav psihic sau incapabil de a funcţiona
• Incapacitatea părinţilor de a comunica, de a rezolva conflicte sau lipsa totală de de cooperare
• Dovezi ale abuzului fizic sau sexual
• Abuz de alcool sau droguri
• Distanţa geografică mare dintre părinţi

Cazuri în care custodia comună este preferată de către psihologii implicaţi în evaluările de custodie în SUA [4]

o Cooperare, comunicare mai bună sau lipsa conflictului

o Ataşament faţă de ambii părinţi

o Ambii părinţi sănătoşi psihic

o Implicare mai mare în creşterea şi educarea copilului din partea ambilor părinţi

o Dorinţa părinţilor

Notă: De menţionat că, spre deosebire de România unde Codul civil este categoric în privinţa instituirii prezumţiei de autoritate părintească comună în SUA această prezumţie nu există, operând doar noţiunea de interes superior al copilului (Best interests of the child). De aceea, în instanţele din SUA evaluarea psihologică este hotărâtoare în luarea unei decizii cu privire la custodie, decizie care poate fi de tip custodie unică sau custodie comună.

Cazuri care nu înlătură prezumţia de autoritate părintească comună, în ciuda unor obstacole evidente:

• Nu reprezintă o bază suficientă pentru a decide custodie unică faptul că unul dintre părinţi nu doreşte să mai colaboreze cu fostul soţ sau fosta soţie în procesul decizional privind creşterea copilului, acest fapt nu este suficient ca instanţa să se abată de la regula generală şi să garanteze custodie unică (Curtea Supremă a Olandei 10 septembrie 1999, NJ2000, 20 m. nt. S.F.M. Wortmann ; Curtea Supremă a Olandei 15 decembrie 2000, NJ 2001, 123 m. nt S.F.M. Wortmann). ^[2]

• Chiar dacă ambii părinţi solicită un aranjament de tip custodie unică în favoarea unuia dintre ei completat de un drept de acces pentru celălalt, acest fapt nu va fi o bază suficientă pentru a garanta decizia finală a instanţei. (Asser-De Boer, par.820d). De fapt, singura modalitate care garantează acordarea custodiei unice aşa cum o cer părinţii este situaţia în care părinţii pot convinge instanţa că un aranjament de tip custodie unică serveşte mai bine intereselor copilului decât custodia comună.^[2]

• Curtea Supremă a Olandei a formulat un test pentru a determina când trebuie aprobată cererea de custodie unică formulată de unul dintre părinţi: Judecătorul procesului trebuie să fie convins că problemele dintre părinţi sunt atât de serioase încât riscul ca minorul să sufere ca urmare a continuării custodiei comune, să fie atât de mare încât să nu poată fi acceptat. Ba mai mult, nu trebuie să existe nicio aşteptare ca problemele părinţilor să poată fi rezolvate în viitorul apropiat. (Curtea Supremă a Olandei 18 martie 2005, LJN AS8525, Curtea Supremă a Olandei 15 februarie 2008, LJN BB9669). Aceasta regula are de la 1 martie 2009 putere statutară deoarece este inclusă în Articolul 1 : 251a(1) al Codului Civil Olandez (Continuare al actului Parenthood and Careful Divorce Act, 27 noiembrie 2008, Staatsblad 2008, 500 Articolul J. Rezoluţie de Implementare 6 februarie 2009, Staatsblad 2009, 56).

Referinţe

1. Manualul_de_acordare_a_custodiei editat de ARPCC
2. Articolul 398 - Exercitarea autorităţii părinteşti de către un singur părinte