Obligația instanței de a audia minorul în cazurile de custodie și drept de acces

Perspectiva Curții Europene

Obligația de a audia minorul

În funcție de circumstanțele cazului, instanța care desfășoară audieri în cazurile de custodie și drept de acces, nu respecta Articolul 8 al Convenției Europene a Drepturilor Omului dacă nu audiază și minorul. Acest lucru derivă din decizia Curții Europene în cazul Sahin vs. Germania (Curtea Europeană a Drepturilor Omului, Marea Camera, 23 iulie 2003, RJ & D 2003 – VIII, p.63, § 66 ; dosarul numărul 30943/06 ; Curtea Europeană a Drepturilor Omului 10 octombrie 2001, §§ 47-49).

Relația dintre domnul Sahin și mama copilului sau s-a sfârșit. Au avut o relație extrem de conflictuală. Instanța a hotărât că dreptul de acces al domnului Sahin la fata sa să fie suspendat, în interesul copilului. Domnul Sahin a depus o plângere a Curtea Europeană, privind, printre alte lucruri, procedura prin care dreptul sau de acces a fost suspendat.

În cazul Domnului Sahin, judecătorul german care a efectuat audierile s-a bazat pe recomandarea unei specialiste în psihologie juvenilă. Ea a sfătuit judecătorul să nu audieze fetița de cinci ani în legătura cu relația pe care aceasta o are cu tatăl sau. Psihologul era foarte îngrijorat că un interviu cu judecătorul i-ar da copilului impresia că perspectiva ei este decisivă. Din același motiv nici psihologul nu a întrebat copilul ce părere are despre relația cu tatăl ei. Camera Curții Europene a Drepturilor Omului a susținut pe 10 octombrie 2001 că această omisiune a judecătorului reprezintă o violare a Articolului 8 al Convenției Europene.

Problema, în perspectiva Camerei, a fost că tatăl nu a fost suficient implicat în proceduri.

Instanța germană ar fi trebuit să audieze minorul și nu ar fi trebuit să permită anularea unor proceduri din cauza unor cerințe vagi formulate de un psiholog, a susținut Camera Curții Europene. Era posibil, în perspectiva Curții Europene, că instanța să hotărască audierea copilului nu de către judecător ci de către altcineva, spre exemplu, chiar de către un psiholog.

Dar Curtea Europeană nu a putut sancționa faptul că minorul nu a fost întrebat despre dorințele și sentimentele lui de nimeni. Curtea Europeană a stipulat că acuratețea și integritatea informațiilor referitoare la relația (atitudinea) copilului cu părintele care cere dreptul la acces sunt instrumente indispensabile în stabilirea dorințelor reale ale copilului. În lipsa acestor informatii, instanța nu poate obține o balanță corectă a intereselor părților (Camera CEDO 11 octombrie 2001, 48).

Decizia a fost întâmpinata cu neîncredere în Olanda. Asta înseamnă că minorul – chiar și în vârsta de cinci ani – trebuia audiat în toate cazurile de custodie și drept de acces? Ei bine, cazul a mers la Marea Camera a Curții Europene. Marea Camera a considerat altceva. Marea Camera a fost impresionata de metodologia și abordarea psihologului și de grija pe care aceasta a arătat-o în formularea concluziilor. Marea Camera a considerat că judecătorul german era îndreptățit să se bazeze pe recomandarea specialistului, chiar daca psihologul nu întrebase copilul despre relația în care aceasta se afla cu tatăl ei. Marea Camera a susținut că se merge prea departe în a spune că minorul trebuie întotdeauna audiat în cazurile de custodie și drept de acces. Daca aceste audieri sunt necesare, asta depinde de toate circumstanțele cazului, țintind în special cont de vârsta și maturitatea copilului. ( § 73).

Cu nu foarte mult timp în urma, Curtea Europeană a adus din nou în discuție aceasta problema. Când personalitatea, motivele și dorințele copilului au o importanță crucială în luarea deciziei, atunci copilul ar  trebui audiat chiar dacă este foarte tânăr. Curtea Europeană a susținut acest lucru în cazul Jucius & Juciuviene vs. Lituania (Curtea Europeană a Drepturilor Omului 25 noiembrie 2008, dosarul numărul 14414/03).

Doua fete foarte tinere, sub vârsta de șapte ani, și-au pierdut părinții într-un accident de mașina. Instanța trebuia să decidă dacă custodia celor doua orfane trebuia acordată bunicilor. În peisaj mai exista o mătușa și soțul ei, care își doreau de asemenea custodia fetelor. Într-o prima faza instanța a acordat custodia fetei celei mai mici – la timpul respectiv în vârsta de doi ani – bunicilor. Instanța a acordat custodia fetei celei mari – în vârsta de șase ani, matisii și unchiului. Bunicii au făcut apel. Curtea de apel nu a programat niciun fel de audieri. Fata cea mare, la momentul respectiv în vârsta de șapte ani, nu a făcut un secret din dorința ei de a locui cu mătușa și unchiul. Curtea de Apel era conștientă de această dorință puternică, dar a ignorat-o, acordându-le custodia bunicilor. Curtea de Apel a remarcat că fata, chiar dacă era foarte clară în exprimarea dorințelor sale, era « foarte tânără ». De asemenea ea a « revelat o instabilitate emoțională atunci când a fost chestionată de oficialii instanței » (§ 10).

Curtea Europeană a susținut că eșecul curții de apel de a audia minorul a violat Articolul 8 al Convenției Europene. Curtea Europeană a considerat că audierea copilului, a mătușii și a unchiului era indispensabilă în vederea luării unei decizii privind viitorul copilului. Aceasta era o decizie care schimba circumstanțele de fapt și în acest caz, caracterul copilului, motivele și dorințele sale jucau un rol central.

Consider că datoria de a audia copilul, credința care survine din analiza cazurilor Sahin și Jucius, nu se aplica acolo unde exista dovezi concrete că audierea copilului nu ar fi interesul lui. În mod repetat și în diverse contexte, Curtea Europeană a spus : «autoritățile naționale ar trebui să obțină o balanță corectă între interesele copilului și interesele părinților iar în acest proces, o importanță particulară ar trebui să aibă interesele copilului, care, în funcție de natura și seriozitatea lor, se pot afla înaintea intereselor părinților. În particular, un părinte nu poate fi îndreptățit de Articolul 8 CEDO să aibă același statut deoarece ar putea să dăuneze stării de sănătate și dezvoltării copilului. . (Vezi Elsholz v Germany, § 50; T.P. și K.M. v Marea Britanie, .....dosarul numărul 28945/95 § 79; Ignaccolo-Zenide vs Romania, dosarul numărul 31679/96 § 94; Nuutinen vs Finlanda, dosarul numărul 32842/96, § 128)’.

Puncte de discuție

În baza experienței din Olanda va pot spune că exista câteva lucruri asupra cărora se poate reflecta în relație cu audierea minorului în procesele de custodie și drept de acces. Voi menționa câteva dintre ele și poate vom putea vorbi despre asta ceva mai mult. În primul rând voi încerca să rezum legislația și practica olandeză astfel încât să știți pe ce fond se poarta discuțiile.

Codul Olandez de Procedura Civilă, Articolul 809, stipulează că judecătorul trebuie să audieze copilul în toate cauzele care îl privesc pe copil. Instanța este obligată să audieze copilul cu o vârsta de 12 ani sau mai mare. Instanțele olandeze au voie să audieze copii mai tineri dar sunt de asemenea îndreptățite să renunțe la asemenea audieri. În practică, un copil care îi va cere judecătorului să îi vorbească, nu va fi niciodată refuzat. Limita de vârsta este diferita în cazurile de mentenanță. În acele cazuri judecătorul are obligația de a îi asculta pe copiii în vârsta de 16 ani sau mai mari, pentru copiii mai mici audierile fiind discreționare.

Cum se întâmpla aceste lucruri în practică? În timpul divorțului, în vreme ce procesul de custodie sau drept de acces este în desfășurare, instanța trimite copilului de 12 ani, sau cu o vârsta mai mare, o invitație. Este decizia copilului daca dorește să vorbească cu judecătorul sau dorește să-i trimită acestuia o scrisoare. Un copil sub vârsta de 12 ani nu va primi în general nicio invitație. Oricum, practicile variază. Daca judecătorul a observat ceva de natură să îl îngrijoreze în raportul Agenției pentru Protecția Copilului , poate invita chiar și un copil mai tânăr la discuții.

Discuția dintre judecător și copil nu este secreta

Asistentul juridic formulează o notă a discuției dintre judecător și copil. Copilul are voie să citească cele scrise și să semneze. Când părinții se prezintă la divorț, în privința custodiei sau a dreptului de acces, judecătorul le va spune verbal punctele principale ale discuției cu copilul. Copilul este informat înaintea discuției cu judecătorul că punctele principale ale discuției vor fi făcute cunoscute părinților. Părinții nu au acces la raportul scris efectuat de asistentul judiciar așa cum nu au voie să citească scrisorile pe care copilul le scrie instanței.

Mulți judecători se simt inconfortabil cu faptul că discuția nu este secretă. Legea era înainte diferita, judecătorii garantând copiilor confidențialitate. Legea a fost schimbata la 1 septembrie 2007. Atunci a fost realizat faptul că părinții aveau dreptul, garantat de Articolul 6 și 8 a Convenției Europene a Drepturilor Omului, să fie informați cu privire la ceea ce spune copilul lor. Discuția copilului cu judecătorul este adeseori foarte importantă pentru decizia finală. Iar drepturile părinților sunt afectate de aceasta decizie. Curtea Europeană a susținut – în cazul Sahin și, de asemenea, în cazurile T.P. și K.M. vs Marea Britanie și Venema vs Olanda – că părinții au dreptul de a fi informați. Trebuie să aibă oportunitatea de a proba adevărul și concludența celor spuse. Și trebuie să li se ofere șansa de a demonstra că sunt potriviți pentru rolul de părinți. De asemenea, Curtea Europeană a susținut că părintele trebuie să aibă oportunitatea de a înțelege ce s-a întâmplat în familie. Mai mult, părintele nu trebuie pus într-o poziție dezavantajată atunci când îi este prezentat cazul în instanța. Dacă el nu este informat cu privire la informațiile vitale pe care judecătorul își bazează decizia (cum ar fi : nu vreau să locuiesc cu tatăl meu), părintele este pus în mod nedrept într-o poziție defavorabilă.

Aceasta este o încălcare a Articolului 6 din Convenția Europeană (Moser vs Austria).

Dar mulți judecători olandezi cred că aceasta regulă a transparentei cauzează copiilor probleme. Ei cred că unii copii s-ar putea simți inhibați să vorbească judecătorului dacă părinții vor fi informați despre conținutul discuției. Copilul nu va putea să vorbească liber ci va trebui să aibă grijă să nu rănească sentimentele părinților. Cercetările făcute în Australia au sugerat că aceasta transparență este un factor inhibator pentru unii copii (Cashmore & Parkinson).

Copiii sub 12 ani nu sunt foarte des audiați

Este rezonabil de clar că în Olanda practica nu este conformă Convenției. Cazurile Sahin și Jucius necesită audierea acolo unde personalitatea copilului, dorințele și motivele sale sunt importante pentru decizie. Dar legea, chiar dacă nu interzice audierea copilului care nu a împlinit 12 ani, încurajează vizibilitatea copiilor din acest grup de vârsta. Despre acest lucru se va mai vorbi în Olanda. Poate aveți și voi ceva de spus despre asta.

Am explicat mai sus că în cazul divorțului, regula generală în Olanda este că custodia comună să continue. Oficial, nu exista o nevoie de a audia în vederea custodiei, deoarece nu exista o problema a custodiei. Exista o problema doar daca unul dintre părinți cere custodie unica, sau daca exista o dispută referitoare la dreptul de acces. Asta înseamnă că în teorie, în foarte multe cazuri, copiii nu trebuie să fie audiați în instanța în cazul unui divorț. (Asser-De Boer, p. 673; Heida, FJR 1998, p. 205; Annelies Triest, ‘Het kinderverhoor în het ressort Den Bosch onder de loep’, FJR 2004, 16-26, p. 18.). Oricum, copiii cu o vârsta de peste 12 ani au dreptul să abordeze instanța și să-și spună punctul de vedere în privința custodiei. Acest lucru este garantat de Articolul 1:251 al Codului Civil. Copiii sub 12 ani au și ei acest drept dacă sunt capabili să își aprecieze propriul interes în privința custodiei.

Felul în care sunt puse aceste reguli în practică variază dintr-o parte în alta a Olandei. Mulți judecători vor chema copilul oricum, chiar dacă totul pare să fie în regula în dosar. Dacă discuția cu copilul îi da motive judecătorului să pună la îndoiala compatibilitatea custodiei comune, atunci el va cere o audiere a părinților. Deci se poate întâmpla ca dorințele copilului să aducă părinții în instanța. Dar în practică se pare că doar câțiva copii, care sunt realmente nefericiți în legătura cu aranjamentele referitoare la custodie, să nu poată fi auziți, în particular cei care nu au încă vârsta de 12 ani. Acest lucru nu pare în conformitate cu legislația Curții Europene, am explicat mai sus. De aceea nu este în conformitate cu Articolul 12 din Convenția Copilului. Dar nu am fost rugata să vorbesc despre asta aici.

Sursa:—Cuvântarea d-nei Caroline Forder cu ocazia Conferinței "Tendințe actuale în justiția pentru copil și familie" (15-16 Oct 2009, Bucuresti)^[1]