Custodie Comună - ARPCC

Legislația olandeză cu privire la custodia comună

Caroline Forder

Acest material este extras din cuvântarea d-nei Caroline Forder cu ocazia unei conferințe din anul 2009, ținută la București

În aceeași perioadă a deciziei luate de Curtea Europeană, în Olanda se începea  deja implementarea hotărârii Curții Supreme din 4 mai 1984. La 1 ianuarie 1998, a intrat în vigoare o noua dispoziție în codul civil (introdusă prin Actul 1007 din 30 octombrie, Staatsblad 1997, 506, în parlament cu numărul 23 714).

Regula era ca, după divorț, părinții să beneficieze de custodie comună. O altă urmare, rațională, era aceea ca părinții să nu beneficieze de custodie comună după divorț dacă, la momentul divorțului, dreptul unuia dintre părinți la custodie a fost suspendat sau anulat de o măsură care implica protecția copilului.

Dacă unul dintre părinți vrea custodie unică trebuie să solicite acest lucru și să prezinte argumente puternice care să îi sprijine cererea. În cazurile în care custodia comună este continuată de ambii părinți – majoritatea cazurilor – judecătorul este împuternicit să hotărască cu privire la reședința copilului. (Articolul 827, Codul Civil de Procedură; Curtea Supremă a Olandei 15 decembrie 2000, NJ 2001, 123 m. nt. S.F.M. Wortmann).  

De asemenea, judecătorul este împuternicit să specifice modalitatea în care vor fi efectuate vizitele, modul în care părintele cu care copilul locuiește trebuie să îi ofere informatii despre copil părintelui nerezident, sau felul în care părinții trebuie să se consulte reciproc (Articolul 377h, Codul Civil).

Instanța este împuternicită să anuleze custodia comună dacă circumstanțele s-au schimbat sau dacă decizia de acordare a custodiei comune a fost luată în baza unor informații incorecte sau incomplete (Articolul 253n (1) Codul Civil). Prin circumstanțe schimbate se înțelege situația în care relația părinților s-a deteriorat atât de mult încât interesul minorului ar fi mai bine servit prin acordarea custodiei unice unui singur părinte. În aceasta situație – anularea custodiei comune în baza unor circumstanțe schimbate, curtea ar trebui să aplice aceleași criterii – explicate mai jos – pe care le aplică atunci când decide dacă trebuie sau nu acordată custodia unica unui singur părinte la momentul divorțului.

Efectul acestei legi a fost dramatic. Dacă înainte de legiferare custodia comună era acordată în mai puțin de 25% din cazuri, de la 1 ianuarie 1998 custodia comună este acordată în mai mult de 80% dintre cazurile cuplurilor divorțate.

Codul Civil Olandez specifică, în articolul 251 :

1. Părinții au custodie comună în timpul căsătoriei.

2. În cazul unui divorț părinții vor continua să aibă custodie comună, cu excepția cazului în care instanța, la cererea unuia sau a ambilor părinți, decide în interesul copilului ca custodia să fie încredințata unui singur părinte.

Așa cum am menționat la început, custodia comună după divorț nu este întotdeauna în interesul copilului. Când un părinte este alcoolic sau suferă de o boală psihică gravă, spre exemplu, este posibil ca respectivul părinte să nu poată lua decizii referitoare la școlarizarea minorului sau tratamentul medical pe care acesta ar trebui să îl urmeze (Curtea Supremă a Olandei 18 martie 2005, LJN AS 8525).

De asemenea în cazurile în care părinții au dificultăți în a se înțelege, conflictele pot fi atât de grave încât o continuare a colaborării părinților poate să nu fie în interesul copilului.Dar cât de gravă trebuie să fie situația pentru ca instanța olandeză să fie pregătita să refuze sau să anuleze custodia comună? Curtea Supremă a Olandei a susținut în 1999 – înainte ca Curtea Europeană să aducă în discuție problema – că instanța națională era limitată de Articolul 8 CEDO în sensul că trebuia să interfereze pe cât de puțin posibil în relațiile părinților. De altfel, daca unul dintre părinți nu dorește să mai colaboreze cu fostul soț sau fosta soție în procesul decizional privind creșterea copilului, acest fapt nu este suficient ca instanța să se abată de la regula generală privitoare la custodia comună și să acorde custodie unică (Curtea Supremă 10 septembrie 1999, NJ2000, 20 m. nt. S.F.M. Wortmann ; Curtea Supremă 15 decembrie 2000, NJ 2001, 123 m. nt S.F.M. Wortmann).

De asemenea, chiar dacă ambii părinți solicită acordarea unei custodii unice în favoarea unuia dublată de un drept de acces pentru celălalt, acest fapt nu va fi o bază suficientă pentru a garanta decizia finală a instanței. (Asser-De Boer, par.820d).

De fapt, singura modalitate care garantează acordarea custodiei unice este dacă părinții pot convinge instanța că un aranjament de tip custodie unică servește mai bine intereselor copilului decât custodia comună. Aceasta perspectivă este, în percepția mea, în orice caz compatibilă cu perspectiva Curții Europene asupra intereselor copilului referitor la custodia comună. Curtea Europeană spune, în cazurile din Austria, ca nu există indicații științifice cum că un stat trebuie să  sprijine acordarea custodiei comune. Curtea Europeană nu oferă o perspectivă asupra situației din Olanda unde interesele copilului în custodia comună reprezintă problema.

Curtea Supremă a Olandei a formulat un test pentru a determina când trebuie aprobata cererea de custodie unica formulata de unul dintre părinți. Judecătorul procesului trebuie să fie convins că problemele dintre părinți sunt atât de serioase încât riscul ca minorul să sufere ca urmare a continuării custodiei comune, să fie atât de mare încât să nu poată fi acceptat. Ba mai mult, nu trebuie să existe nicio așteptare ca problemele părinților să poată fi rezolvate în viitorul apropiat. (Curtea Supremă a Olandei 18 martie 2005, LJN AS8525, Curtea Supremă a Olandei 15 februarie 2008, LJN BB9669).

Aceasta regulă are, de la 1 martie 2009, putere statutară deoarece este inclusă în Articolul 1 : 251a(1) al Codului Civil Olandez (Continuare al actului Parenthood and Careful Divorce Act, 27 noiembrie 2008, Staatsblad 2008, 500 Articolul J. Rezoluție de Implementare 6 februarie 2009, Staatsblad 2009, 56).

Există o critică academică considerabilă la adresa acestor criterii care exprimă o puternică politică favorabilă custodiei comune. Se argumentează că în prea multe cazuri custodia comună nu este în interesul copilului și că testul Curții Supreme nu oferă îndeajuns de multă considerație acestui interes. 1 (NB: Curtea Supremă a Olandei 11 aprilie 2008, LJNBC 2731)