Avem plăcerea să punem la dispoziția publicului larg
manifestul ARPCC din
iunie 2011 emis cu ocaza dezbaterilor din parlament pe marginea ideii de a se
modifica legea 272/2004. Vom reveni în curând cu stadiul modificării legii aşa
cum îl cunoaștem.
Colectivul ARPCC
*******************************************************************
Manifestul din iunie 2011 privitor la problemele
sistemului drepturilor copilului
Experiența multor părinți
care trec prin drama divorțului relativ
la sistemul drepturilor copilului din România este traumatizantă [6] [7] [8] [9] [10]. Deși
legea 272 este în esență o lege bună, sistemul drepturilor copilului este
totuși incomplet [11].
1.
CARENȚE LEGISLATIVE
1.1. Legea
272/2004 a drepturilor copilului nu are norme metodologice de aplicare
În plus, Codul
Familiei, în ciuda unor modificări minore, a rămas ca un cod
specific spiritului vremurilor când acesta a fost adoptat, anul 1956,
când divorțurile constituiau
excepții și greu tolerate de către autorități. De exemplu, lipsa normelor
metodologice de aplicare a legii 272/2004 creează un vid de înțelegere a
responsabilităților pe care le are Autoritatea Tutelară și direcțiile pentru protecția
Copiilor cu privire la protejarea copiilor față de abuz sau cu
privire la asigurarea programului de legături
personale dintre minori și părinții lor.
1.2. Modul de stabilire a
programelor de vizitare nu e reglementat
În România, deși legea
primează, stabilirea programelor de vizitare este probabil singura instituție care
nu este reglementată prin lege. Prin urmare, deși în România practica
instanțelor nu este izvor
de drept, instanțele sunt cele care decid asupra programelor de
vizitare ceea ce implică existența unor programe de legături personale minimale sau greu de pus în
practică, urmare a ambiguității formulării acestora în dispozitivul hotărârilor
judecătorești și a lipsei unei practici unitare [12] [13] [14].
1.3. Nerecunoașterea
custodiei comune din punct de vedere legal
În România nu este recunoscută
încredințarea copiilor ambilor părinți (așa-numita custodie
comună). Aceasta generează inegalitate între cei doi părinți și
reprezint sursă de tensiuni, ceea ce afectează minorii. [15]. Deși
noul Cod
Civil va introduce noțiunea de custodie comună în legislația
românească începând cu Octombrie 2011, legea 272/2004 și Legea 248/2005 nu sunt
modificate pentru a se adapta noii realități juridice ce implică autoritatea parentală comună asupra minorilor.
De asemenea normele de aplicare nu sunt clare cu privire la modul în care se
vor judeca procesele de încredințare minori care au început înainte de intrarea
în vigoare a noului dar se finalizează după 1 octombrie 2011, și nici cum vor
fi reglementate relațiile dintre părinții asupra cărora instanțele de judecată
au pronunțat anterior datei de 1 octombrie 2011 o hotărâre definitivă de
încredințare.
În actualul sistem din
România, dreptul de vizitare al minorului nu este văzut de către instanțe și
legislativ ca fiind contrapartida dreptului privind încredințarea copilului.
Consecința acestui fapt: la pronunțarea divorțului, atunci când un copil este
încredințat unui părinte, instanța nu se pronunța din oficiu și asupra programului
de vizitare al copilului minor cu celalalt părinte. Pe de alta parte, instanța
se pronunța din oficiu asupra stabilirii pensiei de întreținere pentru copil, adică a
unui drept material al copilului, fără a se pronunța din oficiu și asupra dreptului copilului la legături personale cu părintele necustodian. Așa se ajunge la
situația discriminatorie în
care părintele căruia nu i se încredințează copilul, are doar obligații și nici
un drept real și efectiv. Rolul Autorității Tutelare ar trebui să fie un rol
activ, acela de verifica, de exemplu în cauzele privind încredințarea
minorilor, interesele copilului și de a cere, în numele copilului, un program
de legături personale minimal, chiar și dacă unul sau ambii dintre părinți, au
omis să ceară acest lucru în instanță.
1.5. Ne-implicarea ANPDC pentru
modificările legislative propuse de alte ministere
Deși legea 272/2004 prevede
obligativitatea consultării Autorității
Naționale pentru Protecția Copilului în ceea ce privește orice
modificare legislativa inițiată de către alt minister, în practica ministerele
nu colaborează intre ele. Consecința: legea 248/2005 privind libera circulație
a cetățenilor romani în străinătate, de exemplu, a fost elaborata fără consultarea
ANPDC; Legea
248/2005 este cea care a reintrodus haosul în ceea ce privește
ieșirea copiilor din țară, întrucât conform dispozițiilor acestei legi
(contrare Legii 272/2004), un părinte divorțat căruia i s-a încredințat
copilul, nu mai are nevoie de consimțământul celuilalt părinte pentru ieșirea
copilului din țară.
1.6. Inexistența normelor
metodologice pentru implementarea dreptului la legături personale
·
Neconcordanța dintre Legea
272/2004 și Legea
248/2005[17] oferă
părintelui care a primit încredințarea (în formula vechiului Cod Civil ce e
încă în vigoare până la 1 octombrie 2011) o breșă legală de a ieși din țară cu
minorii fără a fi nevoie de acordul celuilalt părinte. La acest moment nu
există informații privind planurile legislative de armonizare a acestei
neconcordanțe legislative [18]
1.8. Neclaritatea Legii
272/2004 cu privire la sancțiuni și competența organelor statului ce aplică
sancțiunile
·
Neclaritatea și
complexitatea sancțiunilor prevăzute de legea 272/2004, fapt care face extrem
de greoi mecanismul de identificare și sancționare a persoanelor
abuzatoare [19]
·
Vidul legislativ cu privire
la organele competente de a verifica abuzurile asupra copiilor (de exemplu
îngrădirea programului de legături personale dintre minor și persoanele
semnificative din viața sa). În situația actuală singurul organ abilitat este
executorul judecătoresc ceea pune foarte mari bariere părinților necustodieni în a reuși să pună în
aplicare prevederile programului de legături personale acordat de instanțe: (dreptul de acces la minor, dreptul de găzduire, etc.). Fiind vorba în esență de
un drept fundamental al copilului, acest serviciu trebuie să fie accesibil
oricărui copil și oricărui părinte, indiferent de starea financiară a
aparținătorilor, și prin urmare organele publice ale statului (poliția de
proximitate, echipajele 112 și direcțiile de asistență socială) ar trebui să se
implice din oficiu.
Convenția pentru protecția
copiilor împotriva exploatării sexuale și a abuzurilor sexuale, adoptată de
Comitetul de Miniștri la data de 11 iulie 2007, în cadrul celei de-a 1002-a
reuniune a Delegațiilor Miniștrilor este de mai bine de 4 ani de zile în
curs de ratificare de către România și nu se cunoaște încă o dată
precisă de ratificare [20]. Textul
convenției se poate regăsi aici.
10. Lipsa unor definiții
detaliate pentru abuzurile asupra minorilor în cuprinsul legii 272/2004
Textul Legii 272/2004 este
neclar când vine vorba de categorizarea abuzurilor. Pe parcursul legii sunt
amintite variate forme de abuz, într-o manieră ne-clară, fără ca acestea să fie
definite explicit [21]. Lipsesc
pe parcursul legii referiri la abuzul de tip alienator, abuzuri foarte
frecvente în cazul copiilor implicați în divorțuri. O propunere de categorizare
a abuzurilor asupra minorilor se poate găsi în proiectul Wikipedia de Abuzul asupra copilului.
2.
JURISPRUDENȚA DISCRIMINATORIE
2.1. Jurisprudența discriminatorie
la adresa părinților de sex masculin
Discriminarea în instanță a
părinților de sex masculin cu privire la încredințarea
minorilor este evidentă dacă se verifică statisticile cu privire la
încredințarea minorilor. Deși legea le dă acestora teoretic șanse egale de a
primi încredințarea minorilor, într-o proporție covârșitoare, părinții de sex
feminin primesc încredințarea minorilor.[22] datorită
prezumției de încredințare a copilului către mamă[23]. Cazurile
de încredințare a minorilor către tată sunt în general acelea în care mama nu
este de găsit, este plecată din țară sau este decedată.
2.2. Carențe în pregătirea
profesională a magistraților
·
Calitatea actului de
justiție este negativ influențată de tenta sexistă[23] în
care se realizează pregătirea judecătorilor la Institutul Național al Magistraturii. Există
informații precum că la INM candidații care încearcă să
"rezolve" la examene, spețele propuse, în sensul de a încredința
minorul tatălui, sunt depunctați de către comisiile de evaluare.
·
În România un judecător are
obligația de a participa la un program de formare și instruire cel puțin o datǎ
la 3 ani. Mai mult, judecătorii care judecă pe cauze de minori nu au nici o
obligație de a participa la cursuri specializate pe dreptul copilului, ci pot
participa la orice curs doresc. Nu există cursuri de jurisprudența internațională.
Consecința acestei situații: un judecător care judecă cauze de minori poate, în
realitate, să nu participe niciodată la vreun curs specializat[24].
2.3. Lipsa unor șabloane
general acceptate cu privire la definirea programelor de vizitare
·
Practica instanțelor de a
scrie (de mână) dispozitive ale sentințelor extrem de sumare (și deci neclare
sau interpretabile) cu privire la programul de vizitare. Cauza principală este
legată de inexistența unor șabloane general acceptate de către judecători, care
să fie particularizate (doar dacă este cazul) de către instanțe (pe baza
nevoilor fiecărei spețe). Situația e atât de prost gestionată de către justiția
română încât se ajunge la situația hilară ca atunci când se cere investirea cu
putere executorie a hotărârilor judecătorești în alte state, judecătorii din
respectivele state să nu înțeleagă ce anume, din programele de vizitare
deosebit de vagi și incomplete, trebuie să investească având putere executorie.[25].
·
Chiar și când sunt
confruntați cu cereri detaliate și bine scrise cu privire la descrierea
programelor de legături personale judecătorii români preferă menținerea
ambiguității deoarece nu vor să își asume răspunderea cu privire la ceste
aspecte. Pentru mai multe detalii se pot consulta exemplele de aici
2.4. Lipsa pârghiilor
legale de a determina părinții să apeleze la mediere
·
Medierea este
recunoscută internațional ca un element o modalitate extrajudiciară de
rezolvare a conflictelor și care, pe lângă beneficiul reducerii încărcării
judecătoriilor cu dosare (deci utilizarea ei ar avea efecte benefice din
punctul de vedere al celerității) are și darul de a reduce tensiunile dintre
părinți[26] cu
efecte benefice asupra relațiilor post divorț și asupra respectării de către
părinți a programelor de legături personale, fapt ce este în beneficiul
copiilor. Legea ar trebui să determine părinții care se află într-un divorț să
parcurgă etapa medierii și să apeleze la instanță doar dacă medierea se
dovedește fără succes (ar putea face aceasta stabilind, de exemplu, taxe judiciare
mai mari în cazul în care părinții nu pot dovedi că au încercat să medieze
disputele lor în afara justiției.
·
În cazul lipsei acestei
legislații judecătorii ar putea să propună strategic părinților medierea și să
urmărească modul în care fiecare dintre cei doi părinți se raportează la
mediere. Astfel dacă la propunerea judecătorului un anume părinte refuză sau
boicotează medierea, acest lucru ar trebui să fie un element esențial pentru
stabilirea interesului superior al copilului, în sensul descalificării acestui
părinte cu privire la încredințarea custodiei minorului (în cazul custodiei
unice) sau a stabilirii domiciliului minorului la acest părinte (în cazul
custodiei comune).
3.
ORGANIZAREA JUDICIARĂ DEFICITARĂ
3.1. Lipsa instanțelor
specializate pe cauze de minori și familie
·
În România nu au existat
decât 2 tribunale de minori și familie (la Brașov
și la Iași). În acest moment mai funcționează doar instanța din Brașov, cea din
Iași fiind desființată. În restul județelor aceste instanțe specializate nu au
fost mai fost înființate [27]
·
Mai mult, cauzele de minori
sunt formulate de regulă la judecătorii (prima instanță), nu exista secții
specializate de minori, ci doar așa-numite complete specializate de minori
formate deseori din judecători foarte tineri, care nu au școala și experiența
vieții și care sunt puși să decidă în cauze foarte personale. Consecința
acestui fapt: cauzele de minori sunt judecate de judecători fără experiență
relevantă de viață, în ședințe în care sunt soluționate și alte cauze civile. [27]
·
Ne-specializarea
instanțelor pe minori duce deseori la superficialitate din partea judecătorilor
cu privire la investigarea cauzelor cu minori considerate ca fiind mai puțin
importante decât alte cauze cu miză financiară (vezi partajuri).
3.2. Încărcarea foarte mare
a judecătorilor ca număr de dosare
·
Încărcarea foarte a
judecătorilor ca număr de dosare duce la superficialitate în investigarea
cauzelor cu minori. Deseori martorii propuși sun respinși din lipsă de timp ori
audierile martorilor se fac incomplet, de fațadă. [28] [29]
·
Încărcarea foarte mare are
efecte și asupra celerității cauzelor de minori. Contrar prevederilor legale
care prevăd expres principiul celerității în judecarea cauzelor cu minori, în
prezent, după înregistrarea unei acțiuni de divorț sau de modificare a programelor
de vizitare, instanțele de judecata fixează primele termene de judecată chiar
și după 10 de luni de zile. Chiar și ulterior, termenele de judecată sunt
foarte lungi, motivarea hotărârilor durează excesiv de mult, iar cauzele de
divorț și de stabilire program de vizitare au prevăzute atât calea de atac a
apelului, cat și cea a recursului. Astfel o cauza care implică stabilirea
încredințării minorului sau a unui program de legături personale durează în
prezent aproximativ 3 ani de zile pana la soluționarea irevocabilă. [29] [30]
4.
LIPSA METODOLOGIILOR DE LUCRU PENTRU RELATIV LA CAZURILE DE PROBLEMATICA
DIVORȚULUI
·
Poliția de proximitate nu are, de asemenea,
norme de intervenție în cazurile de abuz alienator (de pildă nerespectarea
programelor de legături personale, a dreptului
de vizită, etc.) acordate de către instanță. Deși misiunea poliției
de proximitate este exact aceea de a preveni conflictele, mediindu-le cât sunt
încă în stare incipientă, polițiștii de proximitate sunt reticenți în a se
implica în conflictele legate de nerespectarea programelor de legături
personale.
5.
INEFICIENȚA SANCȚIUNILOR CU PRIVIRE LA RESPECTAREA DREPTULUI COPILULUI
·
Una din verigile cele mai
slabe în tot acest sistem este cel al reacției autorităților statului atunci
când masurile privitoare la încredințarea și vizitarea minorilor nu sunt
respectate. În speța este vorba de parchetele de pe lângă instanțele de
judecată, în prezent o plângere penala având ca și obiect nerespectarea
masurilor privind minorii, fiind soluționată de către parchet în 2-3 ani de
zile [34]. În plus,
cel mai des procurorii vor decide începerea urmăririi penale împotriva
unui părinte necustodian care nu mai plătește pensia de întreținere pentru copil [35] și
vor decide ne-începerea urmăririi penale (NUP) fata de o părintele custodian care nu permite părintelui necustodian să-și viziteze copilul[36].
·
Sistemul de sancțiuni
prevăzut de către Legea 272/2004 este incomplet pe de o parte și foarte stufos
și greoi de aplicat pe de alta parte. Ca efect sancțiunile pentru cazurile de
abuz asupra copilului sau pentru nerespectarea obligațiilor legale de prevenire
și cercetare a abuzurilor sunt, în fapt, aproape niciodată aplicate.
Bibliografie
5.
↑ A se
vedea răspunsul ANPDC care
se poate consulta aici
6.
↑ Articol
de pe situl web SribDB
11. ↑ preluat
din sesizarea depusă parlamentului României, sesizare care poate fi consultată aici
13. ↑ Practica
neunitară a instanțelor de judecată cu privire la programele de legături
personale este
confirmată de către ANPDC prin
răspunsul care se poate consulta aici
14. ↑ TBD
DANILET [PERS139]
15. ↑ A se
vedea studiul prof. dr. Proksch a cărei traduceri se poate consulta aici. Raportul original către guvernul federal
al Germaniei se poate descărca de aici
16. ↑ a se
vedea răspunsul ANPDC la o
cerere de informații pe această temă, răspuns care se poate consulta aici
17. ↑ Legea
privind libera circulație a persoanelor care se poate consulta aici
19. ↑ O cu
un sistem de sancțiuni complicate nu va fi niciodată pusă în aplicare
20. ↑ A se
vedea răspunsul ANPDC care
se poate descărca de aici
21. ↑ A se
vedea dialogul cu ANPDC și
răspunsul acestei instituții aici
23. ↑ 23,0 23,1 A se
vedea și propunerile DGASPC pentru
îmbunătățirea Legii 272/2004, propuneri care se pot descărca de aici
24. ↑ A se
vedea răspunsul CSM care
se poate consulta aici
25. ↑ 25,0 25,1 A se
vedea spre comparație situația din SUA] unde programele de vizitare
ca și ordinele emise de către instanță sunt deosebit de clare și imperative și
unde, de asemenea, "ancheta socială" realizată de către instanță
pentru părinți este cât se poate de amănunțită cu scopul de a înțelege exact
care este interesul
superior al copilului
26. ↑ A se
vedea studiul Emery],
traducerea în limba română putând a fi descărcată deaici
32. ↑ Ordinul Nr. 95 din 13 martie 2006, pentru
aprobarea Metodologiei de lucru privind colaborarea dintre DGASPC si SPAS sau
persoanele cu atribuții de asistenta socială (SCC), în domeniul protecției
drepturilor copilului (emitent: ANPDC, act publicat în M.O. nr. 305 din 5
aprilie 2006)
